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의사와 표시의 일치

제1관 흠 있는 의사표시 (비정상적 의사표시)

I.            총설

비진의표시, 통정허위표시, 착오에 의한 의사표시, 사기강박에 의한 의사표시, 의사의 흠결, 하자있는 의사표시

II.          진의 아닌 의사표시

제107조

1.   의의

심리유보

2.   요건

(가)     의사표시 존재할 것

(나)     진의와 표시가 불일치 할 것

(다)     표의자가 진의와 표시가 불일치를 알고 있을 것

비진의 표시가 아닌 경우

진의의 의미

-동일인에 대한 대출한도 초과를 은폐하기 위한 이른바 우회대출의 방법에 의한 대출거래가 통정허위표시 내지 명의만을 대여한 거래로 볼 수 없다.

iii) 통정허위표시인 경우

대출약정 및 약속어음 발행 = 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.

통정허위표시 -> 대출약정 –무효, 담보목적의 근저당권설정등기도 무효

※   비진의 표시와 통정허위표시가 같이 문제되는 경우에 관한 판례정리 2

사용자의 지시,요구,회유에 따라 진의 아닌 사직의 의사표시를 한 경우

i)            비진의표시로서 제107조 제1항 단서에 해당하므로 무효라고 한 경우

ii)          제108조의 통정허위표시에 해당하므로 무효라고 한 경우

① 계속 근무, 형식상 일단 퇴직 (고액임금)

iii)        중간퇴직이 통정허위표시에 해당하지 않는 경우

① 甲회사 -> 乙회사 퇴직금제도가 단수계로 근로자에게 유리 -> 통정허위표시 아님

② 기능직에서 사무직으로 가면서 퇴직

※ 통정허위표시의 성립에 관한 재판례

 i) 판례가 허위표시의 성립을 부인한 경우

 강제집행 면탈 목적, 소유권 이전 등기시, 등기필증까지 준 경우

ii) 판례가 허위표시가 있는 것으로 추정 내지 인정한 경우

① 가족 간의 가장매매

② 매도인인 그 토지에 대한 임료 수령 + 타인에게 동토지의 매각의뢰까지 한 사실

③ A의 점류취득시효 완성을 원인 으로 한 소유권 이전등기 의무 면탈을 위한 소유권 이전등기

3.  효과

(가)    당사자간의 효과

(1)       무효, - 언제나 무효

(2)        제746조와의 관계

불법원인 급여의 규정 미적용 –허위표시급한자 제741조에의해 부당이득반환청구 or 소유권에 기한 반환청구

(3)       채권자 취소권 (제406조)과의 관계

무효의 통정허위표시가 채권자 취소권의 요건 충족시 채권자 취소권의 대상이 됨

(4)       허위표시의 철회

당사자의 합의로 철회가능 (통설) but 선의의 제3자에게 대항할 수는 없다.

주물과 종물

제100조 주물 종물

1. 의의

2. 종물의 요건

(가)   주물의 상용에 직접 이바지할 것

(나)   종물은 주물과 장소적으로 밀접한 위치위 있을 것

(다)   종물은 독립한 물건 (동산, 부동산 포함)일 것

(라)  주물과 종물이 모두 동일한 소유자에 속할 것

① 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될수 있는지 여부 (소극)

    판례가 종물로 인정한 경우

① 농지에 부속한 향수시설

② 주유소의 주유기

③ 횟집에 신축한 수족관건물

④ 공동변소

⑤ 백화점에 부속된 전화교환설비

법인

제1관 법인서설

 1.법인의 개념 및 존재이유

  법인이란 법률에 의해 권리능력이 인정되는 사람의 단체 또는 재산의 단체이다.

 2. 법인의 본질 : 법인이론

  가. 법인의제설과 법인 부인설

   1) 법인 의제설

    사비니 주장, 특허주의와 허가주의의 이론적 근거

   2) 법인 부인설

  나. 법인 실재설(다수설)

   유기체설 - 사회적 유기체

   조직체설 -권리 주체임에 적합한 법률상의 조직체

  사회적 가치설

   법인실재설은 준칙주의와 자유설립주의의 이론적 근거

   판례는 법인실재설

  다. 법인의제설과 법인실재설의 구체적 차이점

 3. 민법상의 법인

  가. 비영리법인일 것

   제39조 영리법인 -> 상법의 규율

  나. 사단법인과 재단법인의 두종류

   재단법인에는 사원이 없으므로 언제나 비영리법인이다.

 4. 법인이 설립되는 과정

  가. 설립중인 사단법인

   1)발기인 조합

    정관을 작성하기전의 발기인 조합은 민법상의 조합

   2) 설립중의 사단법인

    지위는 권리능력없는 사단

  나. 설립중의 재단법인

   지위는 권리 능력없는 재단

제 2관 법인의 설립

 1. 총설

 법인설립에 관한 입법주의

  가. 자유설립주의

   법인으로서의 실체만 갖추면 법인격 인정하는 주의

  나. 준칙주의

   법정요건을 갖추면 당연히 법인격을 취득하는 주의

   예) 상사회사 (상법 제172조)

  다. 인가주의

   법정요건을 갖추어 신청하면 반드시 인가해주어야하는 주의

   예) 농업협동조합, 변호사회

  라. 허가주의

   요건을 갖추어신청하면 설립허가의 여부를 주무관청의 자유재량에 맡기는 주의

   예)비영리법인 (제32조) 사립학교법인, 의료법인

  마. 특허주의

   특별법을 제정하여 법인을 설립하는 주의

   예) 한국은행 등 국책은행, 한국도로공사

  바. 강제주의

   법인의 설립을 국가가 강제하는 주의

   예) 의사회 (의료법26조), 약사회 (약사법11조 12조)

  민법은 제31조에서 자유설립주의 배제

  제32조에서 허가주의 채택

 2. 비영리 사단법인의 설립

  가. 비영리를 목적으로 할 것 (제32조)

  나. 설립행위(정관작성)를 할 것 (제40조)

   1)설립행위의 의미

    2인이상의 설립자가 정관을 작성하여 기명날인하면 설립

    사단법인의 정관의 법적성질(=자치법규)

   2)설립행위의 법적성질

    가)합동행위설 (다수설)

    나)특수계약설

   3) 정관의 기재사항

    가) 필요적 기재사항 제40조 -7가지

    나) 임의적 기재사항 제41조

     이사의 대표권에 관한 제한

  다. 주무관청의 허가를 얻을 것. 제32조

  라. 설립등기를 할 것. (제33조)

 3. 비영리재단법인의 설립

  가.설립의 요건

   1)영리하닌 사업을 목적으로 할 것

   2) 설립행위를 할 것

    가)재단법인의 설립행위

     정관작성 및 재산의 출연 (제43조)

     (필요적기재사항 = 목,명,사,자,이)

    나) 재단법인의 설립행위의 성질

     의사표시를 요소로 하는 법률행위

     (통설)  1인 -상대방 없는 단독행위

     2인이상 -단독행위의 경합

    다) 재산출연의 법적성질

     출연행위는 무상이므로 제47조에서 증여 또는 유증에 관한 규정을 준용한다.

    라) 재단법인 정관의 보충

   3) 주무관청의 허가를 받을 것 (제32조)

   4) 설립등기를 할 것 (제33조)

  나. 재단법인 설립에서 출연재산의 귀속시기

   1) 문제의 소재

가) 제48조 적용인가 아니면 법률행위에 의한 권리변동의 성립요건으로서 공시를 요구하는 규정을 적용할 것인다

나) 출연재산의 지명채권인 경우에는 배서나 교부등이 양도방법이 아니므로 제48조가 적용하는대 견해가 일치

   2) 학설 및 판례의 입장

    가) 학설의 입장

     (1) 제48조 적용긍정설 (=법인 성립시설=물권적귀속설 : 다수설)

      (가) 물권- 48조는 재단법인을 보호하기 위한 특별규정

      (나) 채권

     (2) 제48조 적용부정설 (=이전등기시설=채권적 귀속설 :소수설)

    나) 학설의 검토

     제47조에서 증여와 위증에 관한 규정을 준용한다는 것은 출연행위를 법률행위로 보는 것으로 해석해야 하므로 이론상 소수설이 타당

    다) 판례의 입장 (대내-대외관계 분리설)

     과거-다수설, 현재-절충적 입장

민법의 기본원리

전제 –권리능력 평등

1.     사유재산권 절대의 원칙

가)   의미

나)   제한

제23조 1항, 2항

모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다

2항 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다

제211조 소유자는 법률의 범위내에서 etc. 공공복리

2.     사적자치의 원리 (개인의사자유, 계약자유, 법률행위자유)

3.     전제 -> 합리적인 판단력

4.     계약자유의 원칙 –계약체결의 자유, 상대방선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유

파생 – 자기결정의 법리, 자기형성의 법리, 자기책임의 법리

(나) 제한 유언의 엄격한 방식 (제1060조 이하), 단체설립의 경우 법인 설립시 허가주의

3. 과실책임의 원칙

(가) 의미

불법행위 책임, 채무불이행 책임

(나) 제한

무과실책임주의 –위험책임의 법리(근거) = 위험원을 지배하는 사람에게 그 위험이 현실화하여 손해가 생긴 경우에 손해배상 책임을 지우는 것

-보상 책임의 법리 = 사람을 고용하여 활동영역을 확장하여 많은 이익을 추구하는 사람은 그 피용자의 행위가 타인에게 손해를 가하는 경우에 이러한 손해로 이익귀속자인 사용자로 하여금 부담케 하는 것이 공평의 이상에 합치된다는 법리

l  우리 민법의 기본원리

1.     공공복리 –행동원리- 신의성실,권리남용금지, 사회질서, 거래안전(소유권절대, 계약자유, 과실책임)

2.     사적자치 – 사회적 형평, 구체적 타당성

제4절 민법의 정용 및 해석

 *법의 적용 –구체적인 생활관계를 법적으로 평가하는 것

해석의 방법

1)     유권해서(=입법해석) –법규의 용어의 뜻을 다른 법규로서 확정하는 것

2)     문리해석

3)     논리해석

4)     유추해석

5)     반대해석

6)     확장해석

7)     축소해석

3.     해석의 한계

1)     목적론적 해석

2)     구체적 타당성과 법적 안전성의 조화

1.     준용

2.     간주 = 의제 = 본다

제3자 –당사자 이외의 모든자

표현대리의 제3자 => 표현대리의 상대방

과실

(가) 원칙 :추상적 경과실 –선량한 관리자의 주의

(나) 구체적 경과실

(다) 중과실 = 중대한 과실

법률관계 –법적 생활 관계설 (통설)

           법적연계설

권리 –권리법력설(통성)

           의사설 : 역사법학파

           이익설 : 친권은?

형성권 – 취소권, 해제권, 추인권

           (권리 O, 의무 X)

권리자의 의사표시만으로 효과가 생기는 형성권

1.     법률행위의 동의권, 취소권, 추인권, 상계권

2.     계약의 해제권, 해지권, 약혼해제권

3.     매매의 일방예약판결권, 상속포기권

법원의 판결로 효과가 생기는 형성권

1.     채권자 취소권, 혼인 취소권, 입양취소권

2.     재판상 이혼권, 재판상 파양권, 친생부인권

1+2 형성의 소

청구권

신의성실 –채권법영역

권리남용 –소유권 영역

신의칙과 권리남용의 관계 –적용영역 구분설, 중복적용설, 파생원칙설

로마법 악의의 항변 (exeptio doli)

불법점유로 인한 손해배상 청구권 (제750조)

부당이득 반환 청구권 (제741조)

요건

1)     행사할 권리

2)     권리의 행사

실효의 원칙 –일정한 요건을 갖춘 경우에 그러한 권리행사는 허용되지 아니한다.

요건

 (1) 실효기간의 경과

 (2) 상대방의 신뢰에 대한 정당한 사유

 (3) 권리자의 권리행사

i)              형성권인 해제권행사에 실효의 원칙을 적용한 경우

ii)             법률관계의 무효확인의 소

법률행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 한개 또는 수개의 의사표시를 불가결의 요소라 하는 법률요건이다.

Ⅱ. 법률행위의 구성요소로서의 의사표시

 1. 의사표시의 의의

 2. 의사표시의 구성요소

  (가) 의사적 요소

   (1) 행위의사

   (2)효과의사

    1)효과의사의 내용에 관한 학설

     ①사실적 효과의사설

     ②법률적효과의사설

     ③학설의 검토 = 법률적 효과의사설

    2)효과의사의 본질에 관할 학설

     ① 내심의 효과의사라고 하는 견해 소수설)