I. 법전화 논쟁
독일에서 자연법과 계몽에 기초한 법전화 운동은 해방전쟁 이후 왕정이 복고되고 독일연방이 시작되면서 잠정적으로 중지되었다. 독일의 통일과 자유에 대한 요청이라고 하는 새로운 주도적 정치이념이 전면에 나타났던 것이다. 법 통일의 문제는 헌법적 문제와 밀접하게 결합되어 있었다. 법 현실을 통일시킴으로써 정치적 통일을 완수한다는 목적에 대해 합의가 이루어졌다. 그렇지만 절차에 대해서는 전혀 논의되지 않은 체로 남아 있었다. 사법통일이라는 험난한 길에서 유럽의 자연법적 법전화 작업들이 자연스럽게 모델이 되었다.
1. 티보-사비니 논쟁
하이델베르크의 민법교수였던 티보(Anton Friedrich Justus Thibaut)가 처음으로 독일 일반사법전을 만들려는 바램을 출판하였다. "독일 일반민법의 필요성에 관하여"란 매우 세심하고 도발적인 문건에서, 그는 국가적이고 계몽적 의미에서 "올바른" 입법을 위한 결정적인 이유를 설명하였다. 티보의 이념은 계몽주의적 합리주의(Jean-Jacgues Rousseau)에 뿌리내리고 있었다. 그는 프랑스 혁명과 나폴레옹의 입법에 대해 투명하고 명백한 공감을 표하였다. 해방전쟁을 겪은 후 새로운 국민의식이 강하게 대두되고 있었던 여론속에서 그의 주장은 열렬한 환영을 받았다.
그러나 티보의 강령적 사상은 당시 베르린에서 주도적 독일 법학자로 활동하고 있던 사비니(Friedrich Carl von Savigny)에 의해서 논박되었다. 마찬가지로 유명하게 된 그의 반박문건, "입법과 법학을 위한 우리 시대의 임무"에서, 볼프적 각인이라고 할 수 있는 정적․체계적이고 실질적인 자연법사고를 철두철미 거부하는, 근본적으로 다른 입장이 표명되었다. 그것은 "이성"과 "법전화"를 대신하는 "역사성"과 "민족정신"이라는 핵심어로써 19세기를 결정 지우는 것이었다. 사비니도 원칙적으로 사법의 통일에 반대한 것은 아니었다. 다만 그는, 티보와는 달리, 당 시대가 법전화를 통하여 법 통일을 이루기에는 아직 시기가 무르익지 않았다는 것을 증명하였다. 대신 그는 법학이 그러한 법전화를 준비할 수 있다고 보았다. 이것은 분열된 현행사법을 공통의 로마법 기반 위에서 신중하고 포괄적으로 혁신함으로써 이루어진다고 하였다.
2. 역사를 통한 법학의 쇄신
사비니는 이미 일찍이 자신의 학문적 업적을 통해서 사계의 주목을 받고 있었다. 사비니는 마부르크에서의 대학 교수활동(1800-1804)을 하다가 연구를 위하여 중지하였고, 2년간 란츠후트(1808-1810)에서 교수를 한 후 새로 설립된 베를린 개혁대학에 초빙되었다. 여기서 그는 프로이센의 헤게모니를 주장하는 집단에 속하였다. 계몽주의자들이 특히 신봉했던 이성을 통한 사회의 진보와 계획가능성에 대한 그의 믿음은 프랑스혁명과 프리드리히 대왕의 프로이센 붕괴를 거치면서 심하게 동요하였다. 칸트(Immanuel Kant, 1742-1804)가 역사적 기초가 없는 초 실정적 법의 기초에 관한 구자연법론의 사고방식을 요란스럽게 그리고 설득력 있게 논박한 이래, 사비니는 학문으로서의 법학을 다시금 역사 속에서 쇄신하고자 하였다. 그에게 역사는 "우리자신의 상황을 제대로 인식하기 위한" 유일한 길이 되었고, 현재상태를 포함하고 모든 법 생활을 구성하며 또한 그것을 형성해 내는 결정적 요소가 되었다. 티보와의 이른바 법전논쟁에서 그는 처음으로 이러한 근본사상을 강령으로 정식화하였다.
II. 역사법학파
티보의 법전화주장에 대한 논박과정에서 사비니는 역사법학파(historische Schule der Rechtswissenschaft)를 창설하였다. 1815년에 처음 출간되었으며. 기관지이면서 "결합지점"(Punkt der Vereinigung)이기도 한, "역사법학잡지"(오늘날의 사비니잡지의 전신임)의 권두논문에서 그는 학문적․법 정책적 구상을 치밀하게 서술하였다. 새로운 방향이 사비니의 지도하에 정식으로 설정된 것이었다.
1. 사비니의 법이론
학파의 설립은 시간적으로 "당시 문화의 양대 경향"(F. Wieacker)이었던 낭만주의와 고전주의의 전성기와 일치하였다. 사비니는 고유한 존재의 역사성에 관한 이들의 견해(역사주의) 와 접근해 있었다. 즉, 사비니는 클레멘스와 베티니 브렌타노의 여동생인 쿠니군데 브렌타노와 결혼하면서 낭만주의에 접근했고, 자신의 인문주의적 성향에 의해 고전주의에 접근했던 것이다. 그렇지만 사비니의 강령에서 낭만주의의 비중은 과대평가되어서는 안된다. 최근 연구들은 사비니의 법 이론을 "객관적 관념론"(objektiver Idealismus)의 토대에서 분화한 것으로(*differenzierter) 이해하고자 한다(Rückert).
a) 법과 민족정신
근 본적으로 보수적인 그의 태도에서 특징적인 것은 그가 프랑스혁명과 그것을 유발한 계몽사상 그리고 자유주의 등의 이념을 혐오한다는 점이다. 이러한 태도로 인하여 그는 모든 법전화를 거부하였다. 그는 법전화가 비역사적인 자연법의 산물이고 이성의 단순한 공론이라고 보았던 것이다.
사비니는 어떤 국가의 공통의 문화자산(언어, 문학)에 관한 헤르더(Johann Gottfried Herder)의 개념을 끌어들였다. 그것에 따르면 문화자산을 통해 "민족"(Volk)이 비로소 개성을 갖게 되었고 그로부터 또한 법이 국민적 문화총화의 일부로서 "소리없이"(still) 성장하였다. 이러한 법의 유기적 통일과 역사적으로 정당화되는 민족적 속성에 비추어 볼 때, 인공적이고 이성의 추상에 의해서 얻어진 이성법론자들의 체계 그리고 입법자의 명령은 더이상 법으로서 파악되지 않았다. 국민적 문화와 마찬가지로, 법은 "민족의 공통의 의식"(gemeines Bewußtsein des Volkes)(Savigny, 임무, 11), 즉, 민족의식(Volksgeist)으로부터 유기적으로 성장하였다. 법은 "모든 개인속에 공통적으로 살아있고 활동하는 민족의식"(in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebenden und wirkenden Volksgeist)의 표출이었다(Savigny, 체계 1권, 14). 입법자의 의지가 아니라, 오로지 민족의식만이 역사적 정당화를 통해 법에 효력을 부여하였던 것이다.
역사적으로 성장한 민족의 본질과 성격으로부터 법이 발생한다는 이러한 근본견해는 국가와 사회를 포괄하는 정치적 왕정복고에 상응하는 것이었다. 그러므로 사비니에게는 관습법이 법률에 우선하였다. 입법은 단지 "실정법의 보완물로서"(als ergänzende Nachhülfe für das positive Recht" 또는 "점진적 발전의 버팀목으로"(als Unterstützung seines allmäligen Fortschreitens) 간주될 수 있을 뿐이었다(Savigny, 체계 1권, 40). 법률은 기껏해야 법전에 정리된 관습법이었다. 이 관습법은 오직 구성원의 법창조적 의식을 통해서 그 힘과 효력을 견지하였다. 그러한 한에서 사비니는 일관되게 원칙적으로 법전화에 반대했다. 그는 이러한 입장을, 프로이센의 장관으로서 그리고 "ALR의 (복고적) 개정"(Revision des ALR)을 위해 구성된 입법성의 장관으로서 활동할 때(1842-1848)에도, 버리지 않았다. 보수적으로 간주되었던 캄츠(Karl Albert von Kamptz, 1769-1849)의 후임으로서 그는 ALR의 모든 수정에 반대했으며, 역사법학의 강령에 충실하면서 법질서의 일부(예컨대 프러이센 형법)에 대해서 입법자로서의 노력을 하였다. 그는 모든 법을 결합하는 법전화는 해롭다고 보았다. 그것은 법의 자연스러운 발전, 즉 "유기적 성장"(organisches Wachstum)을 방해하기 때문이다. 역사적 관점에서는 입법은 언제나 일시적인 의미밖에 갖지 않는다. 왜냐하면 입법은 단지 법의 자연스러운 형성과정에서 특정 발전단계를 고착시키는 것이기 때문이다.
b) 법학의 역사적 방법
사비니는 단지 "엄격한 역사적 방법"만이 유효한 공통의 로마법과 지방법을 복원할 수 있다고 보았다. 그의 신념에 따르면, 그러한 방법만이 "모든 주어진 소재를 그 뿌리까지 추구하여 유기적 원리를 발견할 수 있게 한다. 그러한 원리를 통해서 우리는 순리적으로 아직도 살아 있는 것을 이미 죽어서 단지 역사에 속하는 것으로부터 분리해야 하는 것이다"(사비니, 임무, 117쪽 이하).
이로써, 역사속에서 성장해 온 보통법 소재를 매개로 현행법의 학문적 성격을 쇄신한다는 역사법학파의 작업틀과 목표가 명확히 정립되었다. 여기서 사비니는 "주어진 소재"가 일차적으로 구게르만․독일법에 있다고 보지는 않았다. 계수된 중세로마법도 또한 자신의 목적에 적절치 않다고 하였다. 그에 따르면 그것은 주석학파, 주해학파, 그리고 후에는 특히 거의 자연법 지향적인 현대적 관용(usus modernus)에 의해서 왜곡된 것이다. 비역사적으로 가공된 법학(Jurisprudenz)을 몰아내는 경험적․역사적인 새로운 법과학(Rechts-wissen-schaft)을 위한 유일하게 풍성한 기반은 오히려 고대 로 마법속에 있다고 보았다. 그는 독일에서의 로마법 계수가 하나의 역사적 사건으로서 정당화되었다고 보았다. 무엇보다 유스티니아누스의 학설집(Digesta)에 실려 있는 로마법률가들의 고도의 논증기술속에서, 그는 가장 완성된 법기술을 재인식해 내려고 했다. 그는 "어떤 의미에서" 로마법 그리고 로마제국의 몰락에 의해 중지된 고전기 로마법학자들의 활동을 계승하고자 했던 것이다.
이 때 사비니는 특정관점에서 괴팅엔 대학의 교수였던 후고(Gustav Hugo, 1764-1844)에 대해서 거론할 수 있었다. 즉, 후고는 역사적 방법의 민법학에 대한 최초의 기초자로 여겨졌던 것이다. 후고는 법원(法源)으로서의 비역사적 자연법을 비판했을 뿐만 아니라, 역사적 기원에 대한 고려나 현대의 재판관행과의 관련에 대한 고려없이 무비판적으로 로마법을 가르쳐 온 로마법의 현대적 관용에 대해서도 비판하였다. 아마도 바로 이점에 그에게 독특한 그리고 후세 사비니의 사상에 선행하는 학문적 의의가 놓여 있다.
c) 역사적 방법과 체계적 방법의 결합
사비니의 초기 저술은 오직 로마법만을 다루었다. 그의 청년기 저술이면서 세인의 주목을 끈 점유권론(Das Recht des Besitz, 1803)이 우선 그러하다. 여기서 그는 법학에서 역사적 방법의 유용성 그리고 현대에 대한 로마법의 구속력을 보여주려고 했다. 점유에 관한 이 책으로 그는 민법해석가로서의 명성을 얻었다. 그의 독특한 법사학적 저술로는 중세로마법사(Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, 1815-1831)이 있다. 그 책은 원래 로마법의 "문헌사"로서 계획된 것이었는데, 로마법이 서로마의 멸망 이후에도 볼로냐 학교를 통한 학문적 가공에 이르기까지 계속 존속하였다는 것을 증명하려는 그 저술의 목표는, 동시에 중세 주석학파의 법에 존재하는 원사료와의 모순들 그리고 그와 더불어 중세시대의 전승 속에 있는 법 왜곡을 또한 증명하는 것이었다. 민법에 관한 그의 주저는 현대로마법체계(System des heutigen Römischen Rechts, 1840-1849)이다. 이 책은 방법 및 법원(法源)문제를 포함하여 일반 민법학 전체를 담고 있다. 여기서 다루어진 많은 법 제도들, 예컨대 쌍무계약, 이행행위의 착오 또는 독자성(Selbständigkeit)(긴급계약, 분리의 원칙, 추상의 원칙), 등은 그 자체로 근대 민법해석학의 모범이었다. 마지막인 제8권은 근대 국제사법을 정초한 것으로 유명하다. 사비니는 체계에서 역사적 방법과 체계적 방법을 잘 결합시켰다. 이에 의해 역사적으로 성장한 법은 형식적인 질서를 갖게 되었다. 이리하여 비로소 역사적인 것에 대한 적절한 학문적 형식으로서의 "체계"를 통해, 법학(Jurisprudenz)은 당시의 독일관념론철학이 의미한 바의 진정한 실정법과학(positive Rechtswissenschaft)으로 고양되었다.
2. 새로운 학문양식으로서의 판덱텐학
a) 본질과 목적
사비니의 학문활동의 초기에는 역사적 소재를 선별하고 전수된 보통법을 수용적으로 탐구하는 것이 주를 이루었다. 비로 그가 "법학의 해석학적 과제를 법사학적 인식으로 대체하려고 한 적은 결코 없었지만(F. Wieacker)", 그럼에도 불구하고 법사학적 작업이 법학자의 가장 중요한 학문활동으로 되어야 한다고 한 점이 간과되어서는 안 된다. 현행법 해석학에 대한 이러한 거부를 별도로 한다면, 독일에서 치솟고 있던 역사적 법학연구에 결정적인 자극을 준 것은 사비니 덕분이었다.
이처럼 법을 포괄적으로 역사화함으로써 새로운 학문양식, 즉 판덱텐학(Pandektistik 또는 Pandektenwissenschaft)이 생기게 되었다. 그 이론적 기초는 역사적․체계적 방법이었다. 그것의 사회․윤리적 기초는 칸트적인 의무 및 자유의 이론에 의해 정립되었다. 이러한 학문방향을 특징지우는 핵심개념, 즉 판덱텐(디 게스텐이라고로 하며, 유스티니아누스 법전의 핵심부분이다)이라는 용어은 이미 외면적으로 작업대상을 천명하고 있으며, 이로써 동시에 이데올로기적 거점도 또한 밝히고 있다. 판덱텐 학자들의 목표는, 초실정적 정당화의 기초(K.Luig)로서의 유스티니아누스 판덱텐에 대한 해석(석의)를 통해, 해석학적으로 모순이 없는 실정법체계(이른바 판덱텐 교과서의 판덱텐조화학(Pandektenhamonistik?)를 형성하는 것이었다. 그것은 19세기 사회․경제질서의 법정책적 강령 및 요구와 완벽하게 일치하는 것이었다. 나중에는 구속력을 갖게 되었으며 지방특별법에 우선한 보통법의 법해석학으로서의 판덱텐학은 스위스, 오스트리아, 이탈리아 그리고 영국 등을 위시한 외국 법사사상에도 영향을 미쳤다.
비록 사비니가 "우리에 대한 과도하고 터무니없는 지배력"(사비니, 체계 1권, 서문 15면 이하)을 로마법에 부여하려고 의도하지는 않았다고 하더라도, 로마법의 역사적 가치에 대한 지나친 강조가 없었다고 할 수는 없을 것이다. 그 결과는 법과 실무간의 명백한 괴리였다. 이 점은 법률가교육에도 영향을 미쳤다. 역사법학의 옹호자들에 의해서 대학에서 가르쳐진 그러한 식의 로마법은 매우 제한적으로만 실무의 요청에 응하는 것이었다. 법률가들은, 단지 로마법원상의 사례에 따른 법기술과 법해석학만을 공부했기 때문에, 현행 지방특별법조차 실무적으로 다룰 수가 없었다.
b) 영향
대 학에서의 법학수업과 지방특별법에 따른 사법(司法)상의 요구 간의 이러한 대립은 오늘날까지도 영향을 미치고 있다. 최근 상황을 볼 때도 오늘날 민법학의 기본입장은 여전히 사비니의 학문구도에 크게 의존하고 있다. 전통에 적대적이고 무비판적이며 비역사적인 자연법에 대해 그가 천명한 투쟁은 법학을 고립시키는 결과를 낳았다. 그러나 다른 한편으로 법학을 개개 지역주의에서 해방시켜 그것을 시대에 적절한(?) 학문적 역사성이라는 새로운 기초위에서 정립하려는 그의 노력은 이 분야를, 비록 일단은 법제도를 단지 이론적으로만 통합하는 것이었지만, 진정으로 보통법적인 법학으로 전환시켰다. 1840년에 출판한 체계에서 처음으로 사비니는 체계와 역사성을 통합하면서 현행법과 그 해석학을 위한 역사적 방법의 실제적 유용성을 명료히 하였다. 그 결과는 일반 법이론의 기초를 정립한 것이었다. 이것는 이미 1800년 이전에 주로 볼프의 제자이고 할레대학 교수였던 네텔블라트(Daniel Nettelbladt, 1719-1791) 그리고 후고가 먼저 추구했지만 완수하지는 못했던 것이다. 결국 사비니는 역사적․체계적 방법을 통일함으로써 자연법의 개념엄밀성과 체계성을 실질적으로 쇄신하였던 것이다. 이를 통해 역사법학파는, 그것이 원래 극복하려고 했던 바로 그 "자연법에 대한 일종의 실증화"(F. Wieacker)를 이루었다.
3. 사비니 이후의 판덱텐학
사 비니의 제자들과 그 이론의 계승자들의 저술에서 근본적인 변화가 시작되었다. 이러한 변화는 사비니가 역사적 방법을 체계적 방법, 즉 법소재의 내적 "이성"을 정립하는 방법과 결합하였을 때 이미 시작되었던 것이다. 판덱텐학의 새로운 방향에 따르면, 법의 역사적 이해라는 이들의 책무는 형식적․개념적, 체계적․구성적 사고방식을 통해 완성되어야 했다(법학적 형식주의). 이러한 전개는 저지될 수 없었다. 법분립주의의 모호한 기반에 매우 불안정하게 의거하고 있던 당시 법학이 대면한 위기적 법상황은 사비니식의 입법적 "침묵주의"(Quietismus: 신비주의, 정적주의?)로는 극복될 수 없었다. 왕정복고기 동안에 체념적이었던 자유주의적 부르주아계급은 자신의 생활관계를 개선할 수 없었다. 역으로 구래의 신분사회를 산업사회 및 경제사회로 변형하는 과정에서 새로운 법적 문제들이 제기되었다. 이러한 것들은 사비니가 말한 바 법창조적인 "학문적 정신"의 전개만으로는 극복될 수 없는 것이었다.
a) 개념의 위계
새로운 판덱텐학은 실무적 해결을 약속하였다. 개관하기가 매우 어려운 보통법 소재들은, 오직 형식논리학의 규칙에 따라 형성된 정교한 체계 그리고 특수하고 실체적으로 중요한 개념의 체계를 통해서만이, 숙달될 수 있는 것으로 보여졌다. 볼프가 말한 이성법적 "개념피라미드"의 기초위에서 그러한 체계를 만드는 것이 법학자들의 중심적 과제가 되었다. 그 결과물이 계보(Genealogie) 및 위계(Hierachie)와 결합된 "법개념"이다. 이로부터 논리적․연역적으로 또는 유추적 방식으로 다시금 새로운 법규와 기본원칙들이 도출되었다. 계속적인 추상화과정을 통해서 마침내는 일반이론의 내용이 획득되었다. 그것이 총칙(allgemeiner Teil)으로서 나중에, 대학의 판덱텐강의안에서 도출된 새로운 근대 민법체계의 핵심부분이 되었다. 5부분로 구성된 판덱텐 체계는 괴팅엔대학의 판덱텐학자였던 하이제(Arnold Heise, 1778-1815)의 강의초안(Grundriß eines System des gemeinen Civilrechts zum Behufe von Pantecten-vorlesungen, 1807)이 처음이었다. 독일 민법전(BGB)의 5편제는 그에게 기원하는 것이다.
b) 개념법학적 법사상(G. F. Puchta)
형식적․개념적 사고방식에 따른 이러한 판덱텐학에 대한 가장 중요한 옹호자 중의 한 사람은 푸흐타(Georg Friedrich Puchta, 1798-1846)였다. 그는 사비니의 가장 탁월한 제자이며 1842년 이래 베를린 대학에서 그의 후임자가 되었다. 그는 기존의 민족정신론에 입각하여 추상의 기술과 기교를 성공적으로 완성시켰다. 그는 형식적 개념법학의 진정한 기초자이며 뒤이은 실증주의의 선구자로 간주되고 있다. 그의 "개념법학적" 방법은 미래 법해석학의 기초가 되었다. 그에 의해 발전된 개념계보학은 개념구성만에 의한 학문적 법형성을 가능하게 하였다. 재판에서의 법적용은 순수지성적 행위에 한정되었다. 예링은 이미 1861년에 익명으로 출판된 6통의 ｢오늘날의 법학에 관한 비밀서간｣에서 푸흐타의 개념법학을 날카롭게 비판하였다. 그리고 자유법운동과 이익법학이 등장한 이후에 그러한 비난은 더욱 날카롭게 되었다.
판 덱텐학에 의해서 발전된 추상적․개념적 체계는 이후 시대의 법해석학에 지속적으로 영향을 미쳤다. 그러나 그것은 또한 법학의 한계도 아주 명백하게 보여주었다. 법개념이 더욱 추상화되면서 법체계는 생활현실로부터 점점 멀어졌다. 이성법시대 당시보다 훨씬 심하게 법은 교재로 되었으며 이를 통해 특히 대학에서 법학교육의 소재로 되었다. 이러한 이행에서 특징적인 것이 교과서이 다. 당시의 교과서는 모든 내용을 포괄하려고 했다는 점에서 19세기에 독특한 유형의 법문헌이었다. 법현실은 이제 전체로서 보여지는 것이 아니고, 단지 추상적 법규범이라는 인위적 식별기준의 반영으로서만 감지되었다. 이로써 역사에 의해 정당화되었던 법은 이제 국제적이고 어떤 의미에서는 초시간적인 속성을 갖게 되었다. 사비니와 그의 학파에 대한 비판에도 불구하고 판덱텐학은 극도의 법기술로써, 그리고 아마도 바로 그 때문에, 외국에서도 또한 강한 반향을 불러 일으켰다.
푸 흐타 이후 판덱텐학자 세대는 개념법학적 형식주의를 완벽하게 구사하였다. 그 대표자들은 로마보통민법에 대한 명료하고, 법해석학적으로 예리하며, "판덱텐"이라고 불리우는 체계구상에는 탁월하였다. 그 대표적인 인물로는 하이델베르크의 반게로우(Karl Adolf von Vangerow, 1808-1870), 빈에서 마감했던 아른츠(Karl Ludwig von Arndts, 1803-1878), 뮌헨에 있었던 브린츠(Alois von Brinz), 하이델베르크에서 마감했던 벡커(Ernst Immanuel Bekker, 1827-1916), 그리고 괴팅엔에 있었던 레겔스베르거(Ferdinand Regelsberger, 1831-1911) 등이 있었다. 라이프치히의 빈트샤이트(Bernhard Windscheid, 1817-1892)와 베를린의 데른부르크(Heinrich Dernburg)에 더불어 독일 판덱텐시대는 화려하게 마감하였다. 빈트샤이트는 이미 독일제국 민법전(BGB)초안작성위원회의 위원으로서 그 법전화에 결정적인 영향력을 행사하고 있었다. 이에 비해 데른부르크는 BGB의 준비작업에는 공식적으로 개입하지 않았으며, 전체 계획에 대해 일단 거부하면서 저항하였다. 후에 그는 이런 생각을 바꾸었고, 1896년부터 법발효 직전까지는 적극적이고, "생활상의 요구"에 정향된, 그리고 개선을 요구하는 건설적 비판을 수행하면서 BGB와 함께 하였다. 빈트샤이트와 데른부르크는 후기 보통판덱텐법 시대의 가장 중요한 체계학자에 속한다.
III. 게르만법학의 사법
1. 판덱텐법의 한계
사 비니와 역사법학파에 의한 법전화거부는 결과적으로 독일에서 로마사법이 보통법으로서 계속하여 유효하도록 하였다. 법전화되지 않은 지역에서 그것은 곧 유일한 법원이었다. 법전화을 가진 영방(바이에른, 프로이센, 바덴)에서 그것은 우선 학문과 대학수업의 대상이었다. 보통법(ius commune)으로서 그것은 지방의 개별 법질서(ius patrium: 조국법)를 위한 이론적 뼈대가 되었다.
판 덱텐학은 로마법에 대해, 그것이 역사적 정당성을 갖기 때문에, 그 솔하에 모든 영방법을 통합할 수 있는 일반 법이론적 성격을 지닌다고 보았다. 내용적 측면에서 이러한 보편적 법질서는 당시 자유주의적 사상과 완전히 일치하는 것이었다. 산업혁명과 더불어, 즉 대량생산이 당시까지 우세했던 농업적․수공업적 경제질서에 개입함에 따라, 구래의 신분제적인 사회․경제체제는 뿌리부터 동요되었다. 이어 재산와 교양을 장악한 부르주아계급이 국가를 대표하였다. 이들은 무제한적인 소유권에 대해 역설하면서 동시에 최대한의 계약자유 및 거래자유를 요구하였는데, 이러한 요구에 로마고전법에서 기원하는 개인주의적이고 자본주의적이며 자유주의적인 민법이 호응하였다.
판 덱텐학자들은 이러한 토대 위에서 그들 나름대로의 이해에 따른 자유주의적 거래법을 획득하였다. 그러나 이것에는 중대한 결함이 있었다. 그것은, 정치적이고 민주주의적인 참정권을 요구함이 없이, 단순히 소유권에 기한 경제적 자유의 확보만에 가치를 두는 자유로운 개인의 공동체을 위한 구상이었다. 결과적으로 판덱텐학의 사법은 새로운 산업노동자계급의 요구를 고려에서 배제하였다. 산업사회에서 이러한 사회모델의 한계는 즉시 드러났다. 무엇보다도 새로운 경제사회의 핵심영역, 즉 노동법, 상법, 회사법 부문에서 판덱텐법은 무력했다. 왜냐하면 그 이용수단이 시대에 걸맞지 않았고, 그래서 새로운 사회현실에서 발생하는 문제들을 법적․실무적으로 해결하는 데 적절하지 않았기 때문이었다. 그런데 이것을 성공적으로 수행한 것은 원래 역사법학파의 자매학문이었던 게르만법학(Germanistik)이었다. 이것과―그 탐구대상 때문에 로마법학적(romanistisch)이라고 거론되던― 당시 판덱텐학 간의 공통점은 역사적 학문으로서의 자기이해였다. 로마법학과의 차이점은 특히 게르만적․독일적 법문화요소를 취급한다는 점이었다.
2. 역사법학파의 게르만법학부문
a) 공통요소로서의 역사주의
초 기에 게르만법학은 로마법학에서 분기한 학문으로서 그것과 완전히 동등한 위상을 갖는 것으로 간주되었다. 이 둘을 결합한 것은 역사주의요소였다. 차이점은 다만 역사적인 것의 내용규정이었다. 국민국가적 의식에 충만한 정치운동은 19세기 게르만법학자들의 눈을 전형적으로 게르만적이라고 추정된 중세적 전통으로 돌렸다. 이것이 결국에는 로마법학자들과의 일체성의 포기로 이어졌다.
민 족적 확신으로부터 법이 유기적으로 생성된다는 사비니의 방법론적 출발점에 더욱 완전하게 합치한 것은, 고전 로마법의 연구라기보다는, 고대 게르만법과 중세 독일법의 취급이었다. 많은 점에서 게르만법학은 매우 실무적 관심대상에 대해서도 로마법학보다 더 잘 준비되어 있었다. 무엇보다도 자연법시대에는 국민적 법질서의 문화적 요소에 대한 강한 관심으로 인해 중세의 법사와 헌법사가 집중적으로 연구되었다.
이 런 식의 역사주의적 "독일법"연구는 필연적으로 고대 독일법원(부족법, 칙법, 도시법, 법서, 고문서)의 선별과 편집으로 관심을 돌렸다. 이는 우선 일반적이고, 근본적이며, 지방적 특수성을 포용하는 법이념과 법제도를 분리해 내기 위한 전제를 제공하였다. 게르만적 법학분과는 지방특별법에서 재발견되고, 학식법에 의해서 그리 영향받지 않은 체 잔존한 법을 취급했으며, 이것에 대해서 국민적인 사법, 즉 이른바 보통독일사법(Gemeines deutsches Privatrecht)이라는 학문적 성격을 부여하였다.
가 장 독특한 방법으로 학문을 통해 획득된 독일사법의 서술원칙, 판단기준, 효력은 처음부터 논쟁거리였다. 19세기말경 게르만법학자들이 독일사법"체계"의 구성골격으로서 기반삼았던 판덱텐편제(5편제)로 회귀했을 때, 이미 그 노력의 무익성이 예고되었다. 로마법학자들이 법학계에서 무조건적인 주도권을 주장한 후에는, 역사법학파의 양방향 사이에서 최종적이고 학문사적으로 중요한 분열이 이루어졌다.
b) 게르만법학의 체계구상
독일사법학 및 독일법사학으 로서의 게르만법학의 시초는 콘링(Hermann Conring, 1606-1681), 쉴터(Johann Schilter, 1632-1705), 토마지우스(Christian Thomasius, 1655-1728) 그리고 그 제자인 바이에르(Georg Beyer, 1665-1714)로 거슬러 올라간다. 이들은 모두 부분적으로 "전통주의자들"의 상당한 저항에 맞서면서 이미 일찍부터 국민적 법과 그 역사에 대한 자신들 나름의 학문적 가공을 위하여 노력하였다. 여타의 면에서는 그다지 중요하지 않은 바이에르는 자신의 선생을 모델삼아 독일법에 관한 독자적인 강의를 처음으로 실시하였다. 그것은 1718년 게르만법개요(Specimen [Delineation] iuris Germanici)란 제목의 강의안으로서 출판되어, 새로운 방향을 제시하는 것으로 되었다. 그후 국민적 일반사법을 확보하고 보통로마법에 필적하는 폐쇄적(즉, 자기완결적) 학문체계를 형성하려고 애쓰는 게르만법학자의 수는 증가되었다.
할 레대학 교수였던 하이네키우스(Johann Gottlieb Heineccius, 또는 Heinecke, 1681-1714)는 이미 1735-36년에 독일사법에 관한 최초의 완결적 서술(게르만법입문)을 발표하였다. 괴팅엔에서 마지막 교수생활을 했던 룬데(Justus Friedrich Runde, 1741-1801)는 "건전한 이성"과 "사물의 본성"으로부터 법을 도출해냄으로써 방법론적으로 새로운 길을 갔다. 역사법학적 의미에서 독일사법의 학문적 원리를 규정해 보려고 한 사람은 괴팅엔의 아이히호른(Karl Friedrich Eichhorn, 1781-1854)과 하이델베르크의 미테르마이어(Karl Joseph Anton Mittermaier, 1787-1854)였다. 아이히호른은 가장 저명한 게르만법학 옹호자에 속했다. 그는 사비니와 함께 양 학문분파가 통합된 역사법학파를 창설하였다. 그는 자신의 주저 독일 국가와 법의 역사(4권, 1808-1823)에서 현행법을 위한 확고한 역사적 기초를 정치적 발전의 전체틀 내에서―이 부분에 서술의 강조점이 두어져 있다― 구축하려고 시도하였다(공시적 방법). 의미있는 사법상의 체계구상은 그 후 게르버(Karl Friedrich Wilhelm Gerber, 1823-1891), 레이셔(August Ludwig Reyscher, 1802-1880), 베젤러(Georg Beseler, 1809-1888), 그리고 최종적으로 이 작업을 총결산하였던 기르케(Otto von Gierke, 1841-1921)에 기원한다.
각 시기별로 방법론적으로 독특한 저자들의 기본입장은 독일법적 사법학의 특성을 뚜렷이 보여준다. 독일역사주의 선구자들인 쉴터(Johann Schilter, 1632-1705)와 뫼저(Justus Möser, 1720-1794)가 활동할 때는 게르만법학은 사실상 고문서의 고사학적․문헌학적 축적에 한정되었다. 이에 비해 괴팅엔학파(퓌터(Johann Stephan Pütter, 1725-1807), 룬데, 아이히호른)의 영향하에서는 엄격한 실용주의가 두드러졌다. 많은 지식인이 가담하여 수행한 게르만법에 대한 체계화노력의 성과는 오히려 빈약하였다. 결국은 또다시 "독일법적 판덱텐", 즉 외적으로 순수히 게르만적․독일적인 법재료를 판덱텐학의 설명원리에 따라 발전시킨다고 하는 사법구상으로 되돌아 갔다(기르케)
당 초에 게르만법학은 통일적이고 역사적 연속성에 의해 정당성을 갖는 어떠한 법원집도 활용할 수 없었다. 이 점에서 그것은 로마법학자 및 유스티니아누스의 법전과는 근본적으로 구별되었다. 그렇기 때문에 초기의 게르만법학자들이 우선적으로 학문적 원칙에 따른 법원의 편집에 매진했던 것이다. 이러한 편집물들은, 1819년 슈타인(Karl Freiherr vom Stein, 1757-1831)에 의해 개시된 대규모적이고 모범적인 사료집인 게르만사료집(Monumenta Germaniae Historica)에서 그 중심점이 드러났다. 게르만부족법과 중세성기 법원 그리고 황제의 고문서(Diplomata)의 편집은 특히 독일법사에 관한 연구를 촉발하였다.
그 림 형제의 형이었던 야콤 그림(Jacob Grimm, 1785-1863)은 독일법의 사법학에 대해 지금까지 알려지지 않았던 새로운 관점을 제기했다. 그는 사비니의 제자였고, 아이히호른과 더불어 게르만법학파의 가장 중요한 옹호자였다. 그의 주저는 독일의 고대법문화유산(Deutschen Rechtsaltertümer)이다. 문헌학자 그림―그는 법학의 연구를 중단했다―은 그 책을 초기부터 중세까지의 게르만 법제도에 관한 사료집이라고 보았다. 그것의 가치는 모든 게르만법의 공통적 관련성을 ―시적으로 미화된―그 역사적 기초로부터 성공적으로 증명했다는 점에 있다(법의 시론, 1816).
c) 역사법학파의 분열
1830 년경 국민자유주의자 베젤러와 급진자유주의자 레이셔를 중심으로 한 일군의 집단이 게르만법학을 로마법학에서 분리시키기 시작하였다. 이 두 명의 "정치적 교수"는 국민정치적 관심사에 간여하지 않음으로써 비난받고 있었던 로마법학자들과의 대결에서 주도적 논객이 되었다. 베젤러는 계수를 "국민적 불행"이라고 비판하였고, 학식법을 "민중법"(Volksrecht)으로서의 실제의 국민법과 대립되는 "법조법"이라고 비평하였는데, 이는 서로 대결하는 두 입장간에 놓여진 간극의 깊이를 잘 보여주고 있다. 이러한 대립은 게르만법학자들을 더욱 긴밀하게 결집시켰다. 1846년 프랑크푸르트 암 마인(야콤 그림이 의장이었다)에서 그리고 1847년 뤼벡에서 개최된 게르만법학자대회는 논쟁을 판가름내는 공개적 연단이 되었다. 그것은 베젤러, 미테르마이어 그리고 야콥 그림이 속한 파울교회대회의 국민적 노력에 대한 정치적 의미도 또한 가졌다.
회 고해 본다고 해도, 게르만법학자와 로마법학자들 사이의 다툼, 특히 그 다툼의 치열성은 쉽게 실감할 수 없다. 독일 통일운동의 정신적․정치적 배경을 염두에 둔다면, 그 사건은 이해할 만하다. 1871년 제국의 성립으로 법통일의 전제가 만들어졌다. 이러한 국민적 목표에 직면하면서 로마법학자들과 게르만법학자들은 독일법학자대회―게르만법학자대회를 승계한 조직으로서 1860년 이래 개최됨―에서 다시 만났다.
신게르만법학은 무엇보다 경제․지리적 여건과 비교법적 관련성을 면밀히 검토함으로써 스스로의 입장을 재정립하고 연구영역을 확대하였다. 이런 흐름의 대표자는 특히 게르만과 프랑크의 법사에 정통했던 베를린의 역사가 부룬너(Heinrich Brunner, 1840-1915)과, 북게르만법사와 법고고학을 주요한 연구분야로 삼았던 뮌헨의 법사학자 아미라(Karl von Amira, 1848-1930)였다. 베를린의 법사학자이고 민법교수였던 기르케도 또한 그에 속한다. 그는 독일조합제도에 대해서 연구함과 아울러, 로마법적으로 각인된 민법전 제1초안에 대한 자극적이고 건설적인 비판에 결정적으로 관여하였고, 현행법의 근본적인 문제들―예컨대 단체법, 노동 및 고용계약, 일반 인격권―에 대한 탁월한 법해석학적 작업으로 두각을 나타내었다. "사법의 사회적 책무"를 고려하라는 그의 주장은 여전히 현대적이며 현실성을 지니고 있다. 사회법이란 개념도 또한, 1872년 이래 "사회정책협회"(사회개혁적 독일 국민경제 센터)의 회원이었던 그가 만든 것이다.
3. 게르만법학에 의한 특별사법의 발전
게 르만법학은 초기에 고사학적 사료수집에 특히 몰두했지만, 후에는 실용주의로써 산업사회의 정치적으로 의미있는 현실적인 문제들을 곧장 취급하였다. 그 주요한 연구영역은 상법, 기업법, 유가증권법, 해상법, 영업법, 광산법 그리고 사보험법이었다.
판 덱텐학은 이러한 법영역의 발전에 거의 기여하지 않았다. 그 이유는 복잡하다. 한편으로 개념지향성, 로마 전승자료의 빈약, 시민법대전상의 법원에 대한 강한 구속이 법의 신규창설가능성을 매우 좁혔다. 다른 한편으로 법정책적으로 매우 중립적인 판덱텐학의 출발점이 또한, 판덱텐학으로 하여금 특수적이라고 보이는 이러한 새로운 특별사법의 영역으로부터 일정거리를 유지하게 했다. 당시 현대법이라고 불리우던 이 영역에서 많은 성과를 내면서 활동한 것이 게르만법학이었다.
법 원에 대해 로마법학자들보다 더 자유로왔던 게르만법학자들은 특히 중세의 상인법․경제법의 필요로부터 관습적으로 성장해 온 상법과 회사법을 독립한 법영역으로 인정하였다. 이들에 대해 게르만법학은 전통에 근거한 고유한 관할권을 요구하였다. 이리하여 마침내는 게르만법학과 상법학이 동일시되기에 이르렀다. 그에 비해 고전적 민법학은 판덱텐학의 책임하에 남았다. 그러나 그 후에 상법상의 행위와 일반 민법이 복잡하게 상호관련됨으로써, 이 특별법영역에 대한 학문적 이해는 판덱텐학의 방법과 체계의 차용없이는 수행될 수 없었다. 로마법적 개념의 토대위에서 이루어진 최초의 게르만법학적 상법서술은 괴팅엔대 교수였던 퇼(Johann Heinrich Thöl, 1807-1884)에서 유래한다. 그에 뒤이어 역사적으로 정초된 상법교과서가 로마법학자이고 베르린대학 최초의 상법 정교수였던 골드슈미트(Levin Gold-schmidt, 1829-1897)에 의하여 저술되었다. 퇼과 골드슈미트는 근대상법학의 창시자로 간주되고 있다. 상법상의 법규정들은 새로운 법원, 예컨대 사물의 본성(즉, 실제적 관계들과 법제도 자체) 또는 상거래의 본질에서 도출되었다. 이미 검증된 판덱텐법학적 방법과 서술원리 덕분에 상법학은 그에 필적하는 하나의 법학분야가 되었다.
고 사학적으로 축적해 가던 게르만법학파는 종종 "현대의" 특별법을 연구하는 실용주의적 인접분파와 결합하였다. 이 둘은 시대적 요구에 부응하려는 기본입장에 따라 국민보수주의적이거나 국민민주주의적이었다. 그러나 이들은 법전화에 대한 사비니의 거부적 태도에도 불구하고 입법에의 길을 제시했다. 여기에 결정적으로 관여한 사람은 두 명의 법학자였다. 사비니의 제자이고 취리히, 뮌헨 그리고 하이델베르크에서 교수직을 했던 스위스출신의 블룬췰리(Johann Casper Bluntschli, 1808-1881)는, 아이히호른의 방법에 따라 집필된 취리히 도시와 농촌의 국가와 법의 역사(1838/1839)를 통해서 그 후에 그가 기초한 취리히주 사법전(1853-1855)의 기초작업을 하였다. 바로 이 "유일무이한 최초의 독일법적인 법전"(P. Liver)에서 학식로마법과 스위스의 지방특별법이 성공적으로 종합됨으로써, 그 입법작품은 전통과 진보를 결합한 근대적 법전화라는 특징을 지니게 되었다. 이것이 후의 단일 스위스민법전의 모델이 되었다. 블룬췰리의 저술들은 스위스의 법사연구에 결정적인 자극제가 되었다. 그러나 최근의 연구는 (두 개의 상반되는 가치를 동시에 지닌) 그의 법사고를 더 세분화하여 더 비판적으로 평가하고 있다.
블 룬췰리와 유사하게, 붕게(Friedrich Georg von Bunge, 1802-1897)는 발트연안에 있는 리브란트, 이스트란트 그리고 쿠르란트라는 3개 주의 지역법사에 관한 그의 저작을 통해서 역사법학파적 의미에서의 발트법연구를 기초지웠다. 그에 의해 독일어로 편집된 리브란트․이스트란트․쿠르란트 사법전(1864)은 레트란트에서는 1937년까지 이스트란트에서는 1945년까지 민법전으로서의 효력을 지녔다.
IV. 개념법학과의 대결
법 학의 새시대 시작을 알리는 신호는 푸흐타의 방법론에 입각한 개념법학적 법실증주의에 대한 19세기 후반의 거부움직임이었다. 그의 제자 게르버는 그의 체계적 사고를 처음으로 완벽하게 독일사법에 적용하는 데 성공하였다. 새로운 선택지는 자연주의적 실용주의 즉, 법의 사회적 기능으로의 강한 경도였다. 이러한 변혁을 주도한 것은 두 명의 저명한 법학자였다. 이들은 역사법학의 양날개, 즉 로마법학과 게르만법학을 대표하는 예링과 기르케였다.
1. 법창조자로서의 목적(예링)
역 사법학과 판덱텐 개념법학은 그 유력한 옹호자, 즉 로마법학자이며 괴팅엔에서 교수직을 마감한 예링(Rudolf von Jhering, 1818-1892)에 의해서 극복되었다. 개념법학 또는 구성법학의 형식내에서 판덱텐법학의 아마도 가장 극단적인 입장을 이미 완성시킨 그는 판덱텐학의 형식적․개념적 사고의 공허성을 처음으로 무자비하게 공격함과 동시에 사회학적 근거를 추구하는 쇄신된 생산적 법학의 과제를 제시하였다.
예 링은 자신의 저서 다양한 발전단계에 있는 로마법의 정신(3권, 1852-1865)의 처음 2권에서 독일에서 통용된 보통로마법을 하나의 법질서의 모델로서 그 내적 합리성의 면에서 비판적으로 검토하였다. 그것을 출발점으로 하여 그는 일반적으로 타당한, "법철학적이고 경험적․비교적의 방식에 기초한 법의 자연과학"을 이론틀(패러다임)로서 전개하려고 하였다. 로마법을 비판적으로 분석하면 징후형태로 드러난 다양한 발전단계에서의 목적지향적 경향들을 파악할 수 있으며, 이를 통해 현행 로 마법의 본질과 현상형태를 "경험적․비교적으로" 해명할 수 있다고 하였다. 최고의 목표는 3가지 "법기술의 근본조작"을 통하여 얻어진다. 즉, 복잡한 법률관계를 단순한 구성부분으로 환원하고(분석Analyse), 그것을 법원리에까지 소급시킨(집중Konzentration) 다음에, 현행법을 체계로 만들어 내는 것(구성Konstruktion)이다. 이렇게 해서 획득된 법규범, 법원칙, 법제도 그리고 법개념 등의 축적물은 최대한의 농축과 정교화를 가능하게 하고, 또 그것들은 말하자면 자연과학적 방법으로 조합되면서 이제는 새로운 법개념의 자유로운 창조를 용인하게 된다고 한다(자연사적 방법). 완전히 모순이 없다고 할 수는 없지만 이러한 매혹적인 법이론의 핵심목표는 개념법학적 기술의 완성이었다.
"고차원적 법학"(저차원적 해석법학에 대립)으로 불리우던 이러한 구성주의적 사고(구성법학) 로부터 예링이 방향전환한 것은 미완성의 로마법정신 제3권에서 예고되었다. 이제는 사회학적 측면, 즉 사회적 목적, 기능, 이익이 체계적 고찰방법과 법기술을 대신했다. 자주 논의되는 예링의 "전향"의 징후는 크게 주목받은 권리를 위한 투쟁(1872)에 담겨 있었다. 어떤 강연의 결과물인 이 저술에서 그는 자연주의적 가치론의 윤곽을 묘사하였다. 힘과 투쟁이라는 인과적 요인이 법의 발생과 실현을 규정한다. 즉, 투쟁은 모든 법(권리)실현의 본질적 징표이고, 현실적 이해관계들의 투쟁속에서 법이 생긴다는 것이다. 자연적 역학에 따르는 이런 식의 토대위에서 대립하는 사회적 이해관계들의 평가가 가능했던 것은, 목적을 법의 창조자로 정의한 덕분이었다. 객관적 법은 구체적으로 어떤 목적에 봉사해야 하는가라는 질문에 대해서는 법에서의 목적(1877-1883)이라는 두 권짜리 자신의 저서에서 대답하였다. 여기서 그 문제는 법규범의 개념으로부터가 아니라 목적에 따라서, 다시 말해 입법자의 동기로부터 그리고 이해관계의 관철 및 만족을 위한 수단으로서의 법규범이 통일된 법전체속에서 담당하고 있는 기능으로부터 대답되었다. 그렇기 때문에 규범의 해석은 언제나 목적론적으로(teleologisch그리스어 telos는 목적, 목표를 의미) 수행되어야 했다. 이리하여 결국 법규범의 기능적 이해(입법이유ratio legis)가 빈약한 개념적 법해석학을 대체했다.
예 링이 창안한 것은 오늘날의 민법학에서도 존속하고 있다. 유명한 것으로는 계약체결상의 과실(culpa in contrahendo)에 관한 이론정립, 사자와 대리 및 객관적 위법성과 책임간의 구분, 구성원의 특수재산으로서의 법인성격규정, 그리고 마지막으로 법규범의 사회적 존재 형성적 기능에 관한 그의 인식 등이 있다. 실용주의적 법학으로 방향전환함으로써 그는 이익법학과 (급진적) 자유법운동의 선구자가 되었다. 예링이 없었다면 법학을 평가법학으로 오늘날 이해하는 것도 또한 상상할 수 없다.
2. 사법의 사회법적 구조(기르케)
게 르만법학자 기르케(Otto von Gierke, 1841-1921)는 법학에 사회적 과제를 자각시켰다. 그는 그러한 과제속에 판덱텐의 "원자화하고 개인주의화하는 기본태도"에 대한 현실적인 대안이 들어 있다고 보았다. 베젤러에 의해서 처음으로 정착된 단체개념, 즉 자유로운 결합에 기초한 독일법적 집단으로서의 단체개념에 의거하면서, 그는 독일단체법(1868-1881)에 관한 4권의 방대한 저술과 단체이론과 독일판례(1887)이란 책에서 합유에서 사단에 이르는 여러 단체들을 근본적․모범적으로 서술하였다. 후기 자연법에서 연유하는 개인주의적 사법학과는 정반대로, 그는 단체에 관한 중세적 견해에 따라 특별한 "사회법적" 구조를 갖는 자연적 전체성을 포착하였다. 즉, 단체를 단지 행위능력이 없는 다시 말해 허구적 인격으로 이해하는 계수된 학식법의 의제설과는 달리, 법인을 실재적 단체인격으로 보았다. 이러한 입장에서 그는 단체를 중추적 법형태로 보았다. 또 그것은 산업혁명의 결과 등장한 무산계급의 신분적․사회적 무결속성(?)에 효과적으로 대처하는데 특히 적절한 것으로 보였다. 그 이론의 일부는 1868년에 공포된 영업 및 경제단체에 관한 북독일연방법을 통해 실현되었다.
아마도 훨씬 더 중요한 것은 현대 노동법에 대한 기르케의 이론이다. 기업을 "경제조직", 즉 단체법적으로 "조직화된 통일체"로서 이해함으로써, 그는 경영체조직법에의 실마리를 선취했다. 자유주의적이고 노동의 상품적 성격을 강조하는 "자유로운 노동계약"을 사회적․평등주의적 방향에서 더욱 발전시킨다는 자신의 견해에 따라, 그는 노동계약을 성실근무계약으로 성격규정했다. 이로써 그는 아마도 최초로 인법적 요소를 포착한 사람이 되었고, 종래의 채권법적 측면과는 달리 도출하였다. 심지어 임금계약조차 단체자치에 관한 그의 이론에 따르면 기능에 의해 법원으로서 인식된다. 자신에 의해 사회법으 로 명명된 영역에서 기르케가 발전시킨 사상은 가장 먼저 공법과 자유주의적 사법의 중첩에서 기인하는 결함을 극복하는 데 기여하였다. 그것은 동시적인 사실상 사회적 종속상태에서의 형식적 자유계약에서 발생할 수밖에 없는 불평등에서 유래한다.
▶ 출처 : 한남대학교
▶ 원문 : http://cogito.hannam.ac.kr/~cogito/legal_history/chapter4.hwp