죄형법정주의는 “법률없으면 범죄없고 형벌도 없다.”라는 근대형법의 기본원리를 말한다.

즉 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어던 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 의미한다.

 

관습형법금지의 원칙

소급효금지의 원칙

명확성의 원칙

유추해석금지의 원칙

정정성의 원칙

 

사람의 시기

(1)       사람의 시기

1)  학설

진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설 등

2)  판례

분만이 개시된 때라고 하여 분만중 태아를 질식사한 경우 업무상과실치사죄 성립 (진통설, 분만개시설)

3)  검토

251조에서 분만 중 영아를 살해하는 것을 살인죄인 영아살해죄로 처벌, 형법상 낙태죄의 경우 고의 기수만 처벌 미수나 과실의 경우는 처벌하지 않으므로 사람의 시기를 앞당겨 보호할 필요성이 있는 점, 진통설 타당, 제왕절개시는 분만을 대신하는 자궁의 절개에 의해 태아가 사람이 됨.

 

1.형법의 법체계적 지위

공법, 사법법, 실체법

 

2.형법의 규범적 성격

가설적 규범, 행위규범, 재판규범, 평가규범, 의사결정규범

 

3. 형법의 기능

보호적 기능, 보장적 기능, 사회보호적 기능, 규제적 기능

 

4. 형법의 발전

복수시대, 위하시대, 박애시대, 과학시대

 

5. 죄형법정주의의 사상적 기초

계몽주의, 권력분립론, 심리강제설, 자유주의사상, 법치국가사상, 공리주의

 

6. 위임입법

위반-약사법, 합헌-식품위생법

 

7. 소습효금지의 원칙이 적용되지 않는것

소송법규정(통설), 보안처분(판례), 판례의 변경(판례), 행위자에게 이익되는 유리한 법률

 

8. 죄형법정주의의 내용

법률주의, 소급효금지의 원칙, 명확성의 원칙, 유추해석금지의 원칙, 적정성의 원칙

 

9. 명확성의 원칙을 위반하는 경우

외국환 관리 규정 소정의 -도박.......

 

10. 유추해석금지의 원칙에 위반되지 않는 경우

과수원실화사건, 집행유예+보호관찰+사회봉사

 

11. 국가보호주의(외국인의 국외범)

내란, 외환, 국기, 통화, 유가증권 우표와 인지, 문서, 인장

 

12. 형법이론

응보형주의(칸트), 목적형주의-일반예방주의, 특별예방주의

 

13. 특별예방주의의 형사법상 표현

집행유예, 선고유예, 가석방, 단기자유형의 제한, 상습범의 특별취급, 상대적 부정기형제도 등

 

14. 범죄이론-객관주의

자유의사론(비결정론), 개인주의적 계몽사상, 구성요건적 착오 구체적부합설-법정적부합설, 책임의 근거-도의적책임론, 챔임능력의 본질-범죄능력, 책임판단의 대상-행위책임, 미수와 기수 구별, 불능범과 불능미수의 구별-객관설 구체적위험설, 범죄공동설, 공범종속성설, 행위표준설-구성요건표준설-법익표준설

 

15. 범죄이론-주관주의

의사결정론, 자연과학적 결정론, 추상적 부합설, 사회적 책임론, 형벌능력, 성격책임, 불구설, 주관설, 주관설-추상적 위험설, 행위공동설 공범독립성설, 의사표준설

 

16. 주관주의 표현

누범가중제도, 작량감경, 양형의 조건, 자수자복의 감면, 형의 선고유예제도, 판결의 공시, 형의 집행유예제도, 가석방제도, 상습범의 범위확장 및 가중등

 

17. 친고죄

간통죄, 추행간음목적약취유인죄, 결혼목적 약취유인죄, 강관죄, 강제추행죄, 준강간죄, 미성년자간음죄, 엄무상 위력 등에 의한 간음죄, 혼인빙자 등에 의한 간음죄, 미성년자의제강간죄, 사자명예훼손죄, 모욕죄, 비밀침해죄, 업무상 비밀누설죄, 친족상도례 중 형법 328조 제1항 이외의 친족(상대적 친고죄)

 

18. 반의사불벌죄

외국원수에 대한 폭행협박모욕죄, 외국사절에 대한 폭행협박모욕되, 외국국기국장모독죄, 폭행죄, 존속폭행죄, 협박죄, 존속협박죄, 명예훼손죄, 출판물에 의한 명예훼손죄, 과실치상죄

 

19. 결과범과 거동범의 구별실익

인과관계와 객관적 귀속이 결과범에서만 문제된다는 점과 거동범에는 미수를 인정할 수 없다

 

20. 진정목적범

내란죄, 강제집행면탈죄, 무고죄, 다중불해산죄, 허위공무서 작성죄, 통화유가증권문서등의 각종 위조변조죄, 음행매개죄, 영리목적 약취유인죄, 준강도죄, 각종 예비음모죄

 

21. 부진정목적범

내란목적살인죄, 모해위증죄, 모해증거인멸죄, 출판물에 의한 명예훼손죄, 판매목적아편등 소지죄, 결혼국외이송목적 약취유인죄

 

22. 경향범

공연음란죄, 학대죄 등

 

23. 표현범

위증죄, 무고죄, 허위감정통역죄 등

 

24. 행위론의 내용

인과적 행위론(고의 과실 책임요소), 목적적 행위론(고의과실 주관적 구성요건요소), 사회적 행위론 (고의과실 주관적 구성요건요소인 동시에 책임요소)

 

25. 구성요건과 위법성의 관계

인식근거설, 존재근거설, 소극적 구성요건 표지 이론

 

26. 진정부작위범

다중불해산죄, 전시군수계약불이행죄, 전시공수계약불이행죄, 집합명령위반죄, 퇴거불응죄 등 거동범이므로 미수 불가하나 (,) 미수범 처벌규정 있다

 

27. 인과관계에 관한 학설

조건설-등가설, 원인설-개별화설, 상당인과관계설, 합법칙적 조건설

 

28. 객관적 귀속의 판단기준

회피가능성이론-지배가능성이론, 위험창출 및 실현이론(roxin), 규범의 보호목적관련성이론

 

29. 고의의 인식대상

평원닭집 고양이사건, 빈 두부상자사건

 

30. 구성요건적 착오(사실의 착오)--->고의의 조각

구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설

 

31. 과실범의 미수, 공범

미수X, 공동정범O, 교사방조X, 과실범에 대한 교사방조X->간접정범O, 과실에의한 부작위범O

 

32. 부진정결과적 가중범

현주건조물방화치사상죄, 현주건조물일수치사상죄, 특수공무집행방해치상죄, 교통방해치상죄, 중상해죄 등

 

33. 결과적 가중범의 미수

인질치상.치상죄, 강도치상.치사죄, 해상강도치상.치사죄, 현주건조물일수치사상죄 결과적가중범의 미수규정 있음

 

34. 형법상의 위법성조각사유

정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 명예훼손죄의 위법성 조각사유, 도박죄의 일시오락의 정도

 

35. 책임의 근거

도의적 책임론(자유의사), 사회적 책임론(반사회적 성격)

 

36. 책임의 본질

심리적 책임론(고의 과실), 규범적 책임론(비난가능성)

 

37. 위법성 인식의 체계적 지위

고의설, 책임설, 위법성인식불요설

38. 법률의 착오의 유형

직접적 착오- 법률의 부지, 효력의 착오, 포섭의 착오

간접적 착오- 위법성 조각사유의 존재에 대한 착오, 위법성 조각사유의 한계에 대한 착오, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

 

39. 위조전

구성요건적 착오-고의설, 소극적 구성요건표지이론, 제한적 책임설

법률의 착오-엄격책임설

 

40. 미수범 처벌 규정

개인적-살인죄, 상해죄, 체포.감금죄, 협박죄, 약취.유인죄, 강간죄, 강제추행죄, 주거침임죄, 퇴거불응죄, 강요죄, 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 배임수증죄, 손괴죄

 

사회적- 신앙에 관한 죄, 음용수에 관한 죄, 유가증권에 관한 죄, 아편에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 아편에 관한죄, 인지. 우표에 관한 죄, 문서에 관한죄(사문서부정행사죄X)

 

국가적- 내란죄, 외환의 죄, 불법체포.감금죄, 도주죄, 집합명령 위반죄

 

41. 미수범 처벌 규정 없는 죄

개인적-폭행죄, 권리행사방해죄, 경계침범죄, 강제집행면탈죄, 장물죄, 점유이탈물횡령죄, 유기죄, 명예훼손죄, 모욕죄

 

사회적- 자기소유일반건조물방화죄, 일반물건방화죄, 소요죄, 다중불해산죄

 

국가적- 뇌물죄, 직무유기죄, 공무집행방해죄, 범인은닉죄, 위증죄, 증거인멸죄, 무고죄

 

42. 중지미수 자의성 판단기준

객관설-내부적 동기, 주관설-윤리적동기, 절충설-자율적 동기, frank의 공식-할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서

 

43. 위험성 판단의 기초와 주체

추상적 위험설-기초: 행위자가 인식한 사정, 주체: 일반인

구체적 위험설-기초: 행위자+일반인이 인식한 사정, 주체: 일반인

 

44. 형법상, 예비.음모.선동.선전 처벌규정

예비.음모

개인적- 보통살인죄, 존속살인죄, 위계위력에의한살인죄, 국외이송목적약취유인죄, 강도죄

 

사회적- 현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄, 타인소유일반건조물방화죄, 폭발성물건파열죄, 가스전기등방류죄, 가스전기등공급방해죄, 현주건조물일수죄, 공용건조물일수죄, 일반건조물일수죄,기차선박등교통방해죄, 수도불통죄, 통화위조등죄, 유가증권위조등죄, 자격모용에의한유가증권작성죄, 인지우표위조등죄

 

국가적- 외국에대한사전죄, 도주원조죄, 간수자도주원조죄

 

예비.음모.선동

사회적- 폭발물사용죄

 

예비.음모.선동.선전

국가적-내란죄, 내란목적살인죄, 외환유치죄, 여적죄, 모병이적죄, 시설제공이적죄, 시설파괴이적죄, 물건제공이적죄, 간첩죄, 일반이적죄

 

45. M.E. Mayer의 종속성의 정도

최소한, 제한적, 극단적, 최극단적 종속형식

 

46. 공범의 처벌근거

책임가담설, 불법가담설, 순수야기설, 종속야기설, 혼합야기설

 

47. 방조행위가 형법각칙상 독립된 구성요건으로 규정된 경우

간첩방조죄, 도주원조죄, 자살방조죄, 도박개장죄

 

48. 예비의 방조와 기도된 방조는 처벌규정이 없어 불가벌

 

49. 33조 본문/단서

통설 진정신분범의 성립과형의 근거/부진정신분범의 성립과형의 근거

판례 진정부진정신분범의 성립의 근거/부진정신분범의 과형의 근거

 

50. 죄수결정의 기준

행위표준설-강간죄, 간통죄, 공갈죄

법익표준설-위조통화행사죄와 사기죄는 경합범

의사표준설-연속범의 관하여 단일한 범의의 계속된 동종행위는 포괄일죄

구성요건표준설-예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금수령증을 위조한 행위는 경합범

 

51. 법조경합의 태양

특별관계, 보충관계, 흡수관계, 택일관계

 

52. 불가벌적 사후행위 인정

절취,강취,횡령한 재물을 손괴,단순매각,소각한 경우

절취한 현금으로 물건을 구입한경우

절취한 자기압수표를 환금하거나 물품대금조로 지급한 경우

열차승차권을 절취하여 그대금을 환급받는 경우 ->사기죄X

장물을 보관하던 자가 이를 횡령한 경우->횡령죄X

컴퓨터사용사기죄에 의하여 은행원장파일의 예금잔고기록을 부정하게 증액시켜 허위의 예금채권을 취득한후, 그 예금을 인출하여 현금을 취득한 경우

 

53. 불가벌적 사후행위가 부정되는 경우

절취한 예금통장으로 현금을 인출한 경우

예금통장, 인장, 강취, 예금청구서 위조 예금인출

절취한 전당표로 전당물을 편취

절도범이 절취한 장물을 자기것인양 제3자를 기망하여 매도하거나 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우

사람을 살해하고 사체를 유기은닉한 경우

절취한 식칼로 사람을 살해한 경우

 

54. 포괄일죄의 유형

결합범, 계속범, 접속범, 연속범, 집합범, 협의의 포괄일죄

 

55.형벌의 종류

사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수

 

56.베까리아-사형폐지론

 

57.로크,칸트-사형존치론

 

58.벌금은 5만원 이상, 판결확정일로부터  30일 이내 납입

 

59.과료는 2천원이상 5만원 미만

 

60.몰수의 부가성-행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있을 때에는 몰수만을 선고할 수 있다

 

61.몰수할 수 있는 것-절도범이 휴대하고 있던 그 소유의 칼, 권총과 단도를 준비했다가 권총을 사용하여 살인한 경우의 단도, 공무원이 뇌물로 받은 자기앞수표, 강간범행의 장소로 이용된 범인 소유의 차량, 범인을 은닉해 준 사례로 받은 금전, 낙태수술에 사용한 도구, 도박자금으로 대여한 금전

 

62.몰수할 수 없는 것-절취한 타인의 의복, 살인행위에 사용한 차용한 권총, 범인이 살인에 사용한 피해자 소유의 옷, 위조통화 속에 석인 진정통화, 강간과정에서 찢어진 피해자의 옷, 공무원이 허위로 작성한 공문서, 피해자를 발로 찰 때 신은 구두, 부실기재된 등기부, 장물의 매각대금을 은행에 예금하여 발생한 이자, 관세법 18에 따라 등록하지 아니한 미화

 

63.자격상실

1.  공무원이 되는 자격

2.  공법상의 선거권과 피선거권

3.  법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격

4.  법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 감사역이나 재산관리인이 되는 자격

 

64.필요적 감경

1.  심신미약 10-2

2.  농아자 11

3.  중지범 26

4.  종범 32-2

 

65.임의적 감경

1.  외국에서 받은 형의 집행으로 인한 감경 7

2.  과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위 21-2

3.  미수범 25-2

4.  불능미수 27

5.  자수 또는 자복 52-1

 

66.특별한 감면사유 (필요적 감면)

내란죄, 외환죄, 외국에 대한 사전죄, 폭발물 사용죄, 방화죄, 통화위조죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때, 위증죄와 무고죄의 자수 자백

 

67.가중감경의 순소(각특누법경작)

1.  각칙 본조에 의한 가중

2.  34-2(특수교사,방조)의 가중

3.  누범가중

4.  법률상 감경

5.  경합범가중

6.  작량감경

 

68.상습범 가중형이 별도로 규정된 죄

강도죄, 국외이송을 위한 약취유인매매죄, 도박죄, 장물죄

 

69.양형의 조건

1.  범인의 연령, 성행, 지능과 환경

2.  피해자에 대한 관계

3.  범행의 동기, 수단과 결과

4.  범행후의 정황

 

70.선고유예

1년이하, 초범, 형의 전부 또는 일부에 대하여 가능, 선고형을 정해야하고, 벌금액과 환형유치처분까지 해야함, 2년 경과하면 면소, 보호관찰(1,임의적)

 

71.집행유예

3년이하 징역일 때 1년이상 5년이하의 유예가능, 3년이 지난 범죄만 가능, 보호관찰(임의적), 사회봉사명령, 수강명령

 

72. 사회봉사명령(500시간), 수강명령(200시간)

 

73.가석방

무기-10,유기1/3, 행정처분, 보호관찰(필요적)

 

74.재판상 실효

7년경과, 본인 또는 검사의 신청

 

75.형의 실효

3-10, 3년이하-5, 벌금-2, 자격정지의 50%경과 본인 또는 검사의 신청으로 복권

 

76. 보안처분

비례성의 원칙, klein,->franz,liszt,-> carl stoos

 


교실폭가치(교실이폭이 좀 커야 가치가 있다) 일빵빵. 빵장장

교-교통방해, 실-실화, 폭-폭발성물건파열죄, 가-가스전기 방류및 공급, 치-치상 및 치사 이렇게 7가지

일수죄는 일반과살만 있다는거 빵빵은 업무상하고 중과실은 없음
빵장장 장물죄는 일반과실없음 업무상 있고 중과실 있고있음

유기, 학대의 죄

I. 총설

1. 의의

부조+ 보호의무있는자

학대_자기의 보호 또는 감독을 받는 사람 학대

2. 보호법익, 보호정동

(1) 유기의 죄

피유기자의 생명신체의 안전(추상적 위험범)

(2) 학대의 죄

생명신체의 안전 및 인격권 (다수설) (추상적위험범)

273조 3항 4항 구체적위험범

II. 유기죄-271조 1항

  1. 서설
    1. 의의 보호할 의무
    2. 성격 의무범적 진정신분범
  2. 객관적 구성요건
    1. 주체 보호의무 있는자
      1. 보호의무의 근거
        1. 법률상 경직법4조, 민법 913조 826-1조 974조 도교법 50조의 106조
        2. 계약상
        3. 사무관리,관습, 조리상의 보호의무 인정여부

          긍정설-죄형법정주의 위반

          부정설-현재의 다수설

      2. 보호의무의 착오

        기초사실의 존재에 대한 착오 구성요건적착오

        보호의무의 내용,범위,기간 등에 관한 착오-금지착오

    2. 객체
    3. 행위 유기
    4. 기수시기 추상적 위험범
  3. 주관적 구성요건

    보호의무자+요부조자를 유기한다는 인식,인용 (미필적고의)

  4. 위법성

    피해자의 승낙,동의는 사회상규상 위법성을 조각하지 않음

III. 학대죄, 존속학대죄 273조 1항, 2항

  1. 주체

    법률, 계약, 사무관리, 관습, 조리

  2. 학대
    1. 광의설(통설)(판례) + (현저성의 원칙)
    2. 가혹행위와의 구별

형법상 폭행, 협박 및 폭력의 개념

1. 의의

 . 폭행 및 협박

  구별

 . 폭력

  강요된 행위, 폭처법에서 사용되는 개념

 

2. 폭행과 협박

 . 폭행의 개념

  1) 최광의

   대상을 묻지 않고 유형력을 행사하는 모든 경우, 적어도 한 지방의 공공의 평온을 해할 정도여야 한다

   내란죄, 소요죄, 다중불해산죄

 

  2) 광의

   사람에 대한 직접 간접의 유형력의 행사, 간접폭행도 포함

   공무집행방해죄, 특수도주죄, 강요죄

 

  3) 협의

   사람의 신체에 대한 유형력의 행사 직접폭행

   폭행죄, 특수공무원폭행죄

 

  4) 최협의

   상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사이다

   전자 강도죄, 후자 강간죄

 

 . 협박의 개념

  1) 광의

   공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것, 상대방에 공포심이 일어났는가는 묻지 않는다

   -소요죄, 다중불해산죄, 공무집행 방해죄, 특수도주죄, 협박죄(판례)

  2) 협의

   상대방이 현실로 공포감을 느낄수 있을 정도의 해악을 고지

   -공갈죄, 협박죄, 강요죄

  3) 최협의

   상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것

   -강간죄, 강도죄

 

 . 폭행과 협박의 구별

  폭행은 유형력의 행사, 협박은 무형력의 행사

 

 . 폭행과 협박의 관계

  1) 폭행을 가하면서 그 사실을 협박한 때

   불가벌적 수반행위로 폭행에 흡수

  2) 폭행의 범위를 초과한 해악을 고지한 후 폭행한 때

   실체적 경함 판례도 찔러죽인다고 협박한 후 상해를 입힌 경우 실체적경합으로 보았다

 

3. 폭력의 의미

 

 .의의

  상대방의 저항을 제압하기 위해 행사하는 일체의 유형력

 

 . 종류

  1) 절대적(물리적) 폭력

  2) 강제적(심리적) 폭력

 

. 개별적 검토

  1) 강요된 행위에서의 저항할 수 없는 폭력

   통설은 강제적 폭력, 절대적 폭력을 불포함

  2) 폭처법의 폭력

   널리 폭력적인 행위를 포괄, 폭행, 협박, 주거침입, 강요, 공갈, 손괴 등을 모두 포함 (동법 제2 1)

 


상해와 폭행의 죄

1. 상해죄와 폭행죄의 비교

 . 서설

  1) 의의

   상해와 폭행의 죄란 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄

  2)문제점

   구별기준

 

 . 양죄의 구별

  1)학설

   ) 모두 신체의 완전성을 보호법익

    상해죄-침해범, 폭행죄-형식범

   ) 폭행죄의 보호법인은 신체의 건재

    상해죄의 보호법익은 신체의 건강으로 구별 (다수설)

   ) 다수설이 타당

 

  2) 양죄의 차이

 

상해죄

폭행죄

보호법익

신체의 건강

신체의 건재(완전성)

성질

침해범

형식범

수단

유형적,무형적 방법

유형적 방법

미수범

처벌

불가벌

소추조건

규정없음

반의사불벌죄

 

 

2. 상해죄 -257 1

 

 . 의의

  고의로 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄

 

 . 구성요건

  1) 객관적 구성요건 - 사람의 신체에 대한 상해

   ) 태아에 대한 상해죄의 성부

    (1) 문제점

     임신중의 태아에게 고의 또는 과실로 상해를 가하여 기형아 출생시 상해죄 또는 과실치상죄가 되는지?

    (2) 검토

     태아를 사람으로 보면 유추해석금지원칙에 반하고

     고의로 살해하면 낙태죄, 과실은 불가벌인데 반해 태아에 대한 상해를 긍정하면 살해와 과실보다 처벌이 높아 불합리

     따라서 상해죄 부정 (부정설, 통설)

 

   ) 상해의 개념

    (1) 신체의 완전성침해설

    (2) 생리적 기능훼손설 (다수설)

    (3)절충설

    (4) 검토

     생리적 기능 훼손설 합리적 (판례)

 

   ) 상해의 수단 방법

    제한없음, 유형적,무형적 불문, 작위,부작위 가능

 

  2)주관적 구성요건 -고의

   미필적 고의

 

 . 죄수 및 타죄와의 관계

  죄수 -피해자수

  살인죄의 고의로 상해 발생 -살인미수

  적법한 공무집행중인 공무원에게 상해 - 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합

 

3. 중상해죄 -258 1,2

 . 서설

  1) 의의

   신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치, 난치의 질병에 이르게 함으로써 성립

  2) 성격

   ) 가중적 구성요건

   ) 부진정 결과범 (다수설)

 . 객관적 구성요건

  1) 기본범죄 - 상해

  2) 중한결과

 

   ) 생명에 대한 위험

 

   ) 위험

    ‘중요부분의 상실’ 판례

    (1) 신체내부의 장기살실 - 불치,난치의 질병

     신체의 외형적 부분 -불구 (다수설)

    (2) 중요부분인지 판단은 객관적으로 판단 (객관설, 다수설(

 

   ) 불치 또는 난치의 질병

 

 . 주관적 구성요건

  상해에 대한 고의 + 중한결과인 중상해에 대한 과실 또는 고의

 

 . 적용범위

  폭행의 고의로 중상해 결과 야기시

  ① 긍정설

  ② 부정설 (다수설)

4. 폭행죄 존속폭행죄 -260

 . 서설

  1) 의의

   사람의 신체나 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄이다.

  2) 형법상 폭행의 개념

 

 . 객관적 구성요건

  1) 폭행

   사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사 (협의의 폭행)

  2) 기수시기

   폭행죄는 형식범 -유형력의 행사가 있으면 바로 기수

 

 . 주관적 구성요건

  고의

 

 . 소추조건 -반의사불벌죄

 

 . 죄수 및 타죄와의 관계

  폭행이 다른죄의 수단인 경우

  -다른죄에 폭행죄 흡수

  폭행할 것을 고지한 후 폭행한 경우

  -협박죄는 폭행죄에 흡수

 

4. 특수폭행죄 -261

 

 . 의의

  단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 폭행함으로써 성립 -실제로 폭처법 제3조 적용

 

 . 객관적 구성요건

  1) 단체 또는 다중의 위력을 보이는 경우

   ) 단체

    공동목적 (적법,불법 불문)을 가진 다수인의 계속적 조직적인 결합체

    집합가능성 要

 

   ) 다중

    단체를 이루지 못한 다수인의 단순한 집합

    동일장소에 현실적 집합 要

    한지방의 평온을 해할정도의 다수인일 경우에 소요죄 성립

 

   ) 위력을 보여

    위력 -사람의 의사를 제압함에 족한 세력

    유형력, 무형력 불문 (통설)

    상대방에게 인식시키면 족하고 현실로 제압될 필요없음

 

   ) 단체 다중의 현장성 요부

    소극설 (통설)

 

  2) 위험한 물건을 휴대하는 경우

   ) 위험한 물건

    (1) 의의 -그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라서 사람을 살상할 수 있는 물건 (통설, 판례)

    (2) 범위

     사회통념, 상대방이나 제3자가 위험성을 느낄수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부

    (3) 흉기와의 구별

     () 흉기포함설, 구별설

     () 양자동일설, 불구별설

     () 형법해석상 - 양자동일설

      폭처법 제3 1항 흉기 기타 위험한 물건

 

   ) 휴대

    (1) ‘휴대하여’의 의미

     () 협의설 (다수설)

     () 중간설

     () 광의설

     () 판례 광의설 (사용 또는 이용하여)

    (2) 상대방에게의 인식요부

     부정설 통설 판례

 

 . 주관적 구성요건

  고의 - 행위자 자신은 위험한 물건을 휴대한 사실을 인식하여야 함

 

상해와 폭행의 죄

1. 상해죄와 폭행죄의 비교

 . 서설

  1) 의의

   상해와 폭행의 죄란 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄

  2)문제점

   구별기준

 

 . 양죄의 구별

  1)학설

   ) 모두 신체의 완전성을 보호법익

    상해죄-침해범, 폭행죄-형식범

   ) 폭행죄의 보호법인은 신체의 건재

    상해죄의 보호법익은 신체의 건강으로 구별 (다수설)

   ) 다수설이 타당

 

  2) 양죄의 차이

 

상해죄

폭행죄

보호법익

신체의 건강

신체의 건재(완전성)

성질

침해범

형식범

수단

유형적,무형적 방법

유형적 방법

미수범

처벌

불가벌

소추조건

규정없음

반의사불벌죄

 

 

2. 상해죄 -257 1

 

 . 의의

  고의로 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄

 

 . 구성요건

  1) 객관적 구성요건 - 사람의 신체에 대한 상해

   ) 태아에 대한 상해죄의 성부

    (1) 문제점

     임신중의 태아에게 고의 또는 과실로 상해를 가하여 기형아 출생시 상회죄 또는 과실치상죄가 되는지?

    (2) 검토

     태아를 사람으로 보면 유추해석금지원칙에 반하고

     고의로 살해하면 낙태죄, 과실은 불가벌인데 반해 태아에 대한 상해를 긍정하면 살해와 과실보다 처벌이 높아 불합리

     따라서 상해죄 부정 (부정설, 통설)

 

   ) 상해의 개념

    (1) 신체의 완전성침해설

    (2) 생리적 기능훼손설 (다수설)

    (3)절충설

    (4) 검토

     생리적 기능 훼손설 합리적 (판례)

 

   ) 상해의 수단 방법

    제한없음, 유형적,무형적 불문, 작위,부작위 가능

 

  2)주관적 구성요건 -고의

   미필적 고의

 

 . 죄수 및 타죄와의 관계

  죄수 -피해자수

  살인죄의 고의로 상해 발생 -살인미수

  적법한 공무집행중인 공무원에게 상해 - 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합

 

3. 중상해죄 -258 1,2

 . 서설

  1) 의의

   신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치, 난치의 질병에 이르게 함으로써 성립

  2) 성격

   ) 가중적 구성요건

   ) 부진정 결과범 (다수설)

 . 객관적 구성요건

  1) 기본범죄 - 상해

  2) 중한결과

 

   ) 생명에 대한 위험

 

   ) 위험

    ‘중요부분의 상실’ 판례

    (1) 신체내부의 장기살실 - 불치,난치의 질병

     신체의 외형적 부분 -불구 (다수설)

    (2) 중요부분인지 판단은 객관적으로 판단 (객관설, 다수설(

 

   ) 불치 또는 난치의 질병

 

 . 주관적 구성요건

  상해에 대한 고의 + 중한결과인 중상해에 대한 과실 또는 고의

 

 . 적용범위

  폭행의 고의로 중상해 결과 야기시

  ① 긍정설

  ② 부정설 (다수설)

4. 폭행죄 존속폭행죄 -260

 . 서설

  1) 의의

   사람의 신체나 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄이다.

  2) 형법상 폭행의 개념

 

 . 객관적 구성요건

  1) 폭행

   사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사 (협의의 폭행)

  2) 기수시기

   폭행죄는 형식범 -유형력의 행사가 있으면 바로 기수

 

 . 주관적 구성요건

  고의

 

 . 소추조건 -반의사불벌죄

 

 . 죄수 및 타죄와의 관계

  폭행이 다른죄의 수단인 경우

  -다른죄에 폭행죄 흡수

  폭행할 것을 고지한 후 폭행한 경우

  -협박죄는 폭행죄에 흡수

 

4. 특수폭행죄 -261

 

 . 의의

  단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 폭행함으로써 성립 -실제로 폭처법 제3조 적용

 

 . 객관적 구성요건

  1) 단체 또는 다중의 위력을 보이는 경우

   ) 단체

    공동목적 (적법,불법 불문)을 가진 다수인의 계속적 조직적인 결합체

    집합가능성 要

 

   ) 다중

    단체를 이루지 못한 다수인의 단순한 집합

    동일장소에 현실적 집합 要

    한지방의 평온을 해할정도의 다수인일 경우에 소요죄 성립

 

   ) 위력을 보여

    위력 -사람의 의사를 제압함에 족한 세력

    유형력, 무형력 불문 (통설)

    상대방에게 인식시키면 족하고 현실로 제압될 필요없음

 

   ) 단체 다중의 현장성 요부

    소극설 (통설)

 

  2) 위험한 물건을 휴대하는 경우

   ) 위험한 물건

    (1) 의의 -그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라서 사람을 살상할 수 있는 물건 (통설, 판례)

    (2) 범위

     사회통념, 상대방이나 제3자가 위험성을 느낄수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부

    (3) 흉기와의 구별

     () 흉기포함설, 구별설

     () 양자동일설, 불구별설

     () 형법해석상 - 양자동일설

      폭처법 제3 1항 흉기 기타 위험한 물건

 

   ) 휴대

    (1) ‘휴대하여’의 의미

     () 협의설 (다수설)

     () 중간설

     () 광의설

     () 판례 광의설 (사용 또는 이용하여)

    (2) 상대방에게의 인식요부

     부정설 통설 판례

 

 . 주관적 구성요건

  고의 - 행위자 자신은 위험한 물건을 휴대한 사실을 인식하여야 함

 

무고, 위증을 통한 살인죄의 문제
긍정설
부정설 (다수설) -재판에 대한 의사지배를 인정할 수 없어

착수시기 및 기수시기
실행의 착수 - 생명의 위태행위
기수 -사망의 결과

주관적 구성요건
1) 고의 -미필적 고의

형법상 낙태죄

인간의 시기
-진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설, 재왕절개의 경우 자궁의 절개

인간의 종기
-호흡종지설 , 맥박종지설, 뇌사설 등

존속살인죄

부진정 신분범
성질 반윤리성, 심반가치성 (다수설)

구성요건
1) 객관적 구성요건
주체 -직계비속+배우자
객체 -자기 or 배우자 직계존속
배우자 - 법률상, 현재 생존한 배우자
부 인지시, 계모 적모는 직계존속아님

2) 주관적 구성요건

영아살해죄
-특별한 책임표지
가. 특별한 책임요건 - 치욕은폐, 양육불가
나. 제 53조 작량감경여부
긍정설 (다수설), 부정설

동기에 대한 착오 -행위자의 주관적 표상

-공범관계
부진정신분범이므로 신분없는 공범에는 제 33조 단서

-6-자살교사 방조죄 -제252조 2항
1. 서설
  (1)의의
   사람을 교사또는 방조하여 자살하게 함으로서 성립하는 범죄이다. (자살관여죄)

  (2)가벌성
   1) 문제점
    살인죄의 객체인 사람은 ‘타인’
    구성요건해당성 없는 자살을 교사방조하는 공범의 행위를 처벌하는 근거는?

   2) 공범독립성설 (당연규정)
   3) 공범종속성설 (특별규정)
   4) 검토

2. 구성요건
  (1) 객관적 구성요건

   1)주체 -자연인인이상 제한없음

   2)객체 -행위자 이외의 자연인, 유아 심신상실자는 제외 (판례)

   3) 행위 -자살을 교사 방조하여 자살하게 하는 것
    ① 자살교사, 자살방조
       인과관계의 요부 (필요설) 적극설
    ② 촉탁,승낙살인죄와의 구별
     ㄱ. 주관전 행위수행 기준설
     ㄴ. 행위지배 기준설

   4) 미수범 처벌 -실행의 착수 시기
    ① 교사방조시설
    ② 자살행위시설
    ③ 이분설 -자살교사시설
       자살방조 -> 자살행위시설
       미수범처벌 (제254조) 독립된 범죄의 실행행위이므로 교사방조시설이 타당

  (2) 주관적 구성요건
   인식과 의사

3. 죄수 및 타죄와의 관계
 자살을 결의하게 하고 나아가 촉탁을 받아 살해한 경우
 촉탁,승낙살인죄 (다수설) (법조경합 중 보충관계)
 자살교사미수와 촉탁승낙살인의 경합범 (소수설)

-합의동사에서 문제되는 법률관계-
 (1) 당사자 상호간에 진정한 의도로 자살기도하였으나 그 중 한사람이 생존한 경우 생존자에 대한 자살교사방조죄의 적용여부
  1) 긍정설(통설)
   자살의사 먼저표방한자 (자살교사죄)
   자살기도한자가 생존한 경우 (자살방조죄)

  2) 부정설 (불가벌설)
   왜? 합의동사는 자살의 공동정범에 불가

  3)검토
   -자살의사에 따라 위계에 의한 살인죄, 자살교사방조죄
 (2) 당사자 상호간에 진정으로 자살할 의도로 동사자를 살해하고 자신도 자살을 기도하였으나 생존한 경우

촉탁승낙 살인죄만 성립

 (3) 동사자 중 일방이 자살의 의미를 이해할 능력 또는 의사결정능력이 없는 경우

살인죄의 간접정범

 (4) 동사자 중 일방이 진정으로 자살할 의사가 없는 경우 (이른바 강제정사)
위계에 의한 살인죄

-7- 위계,위력에 의한 살인죄 -제253조-
1. 의의
 위계,위력으로 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해하거나 자살을 결의시켜 자살하게 함으로써 성립하는 범죄
2. 구성요건
 위계
 위력

청탁 - 사전수뢰죄, 사후수뢰죄

부정한 청탁 - 제3자뇌물공여죄, 배임수재죄

형법상의 과실범 처벌규정으로는 실화, 폭발물파열, 일수, 교통방해, 치상, 치사,장물취득이 있다

실화(형 170), 업무상실화, 중실화(형 171),
과실로 인한 폭발물파열(형 172②),
과실일수(형 181),
과실·업무상과실·중과실로 인한 교통방해 등(형 189)·
과실상해(형 266),
과실치사(형 267),업무상과실·중과실치사상(형 268),
업무상과실·중과실장물취득(형 364)
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