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실효 또는 실권의 법리

실효 또는 실권의 법리라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유를 갖게 되었거나 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 추인하게 된 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 아니하는 것을 의미한다.

행정상 강제집행

Ⅰ.서

행정상 강제 집행이라 함은, 법령 또는 그에 기한 처분에 의하여 과하여진 행정상의 의무의 불이행에 대하여 행정기관이 장래에 향하여 그 의무자에게 심리적 압박 또는 신체 재산에 실력을 기하여 그 의무를 이행시키거나 또는 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 작용을 말한다.

Ⅱ.행정상 강제집행의 근거

행정상 강제집행에 관한 근거법으로서 일반법으로서 행정대집행법과 국제징수법이 있으며 그 밖에 단행법으로서 토지취득보상법 출입국관리법등이 있다.

Ⅲ.행정상 강제집행의 수반

1.대집행

(1)대집행의 의의

대집행은 대체적 작위의무를 그 의무자가 이행하지 않는 경우에 당해 행정청이 그 의무를 스스로 행하거나 제 3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행위를 말한다.

(2)대집행의 주권

대집행 권한은 의무를 부과하는 처분을 한 행정청또는 관할행정청에 있다.

(3)대집행의 요건

1)대체적 작위의무의 불이행

의무는 법령에 이하여 직접 부과된 것과 법령에 기한 행정청에 처분에 의하여 부과된 것을 모두 포함하여 대집행의 대상인 의무는 대체적 작위의무에 한정된다.

2)다른 수단으로는 그 이행확보가 곤란할 것은 다른 수단이 없는 경우 부득이한 수단으로 만 발동되어야 한다.(비교원칙)

3)그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것일 것

경미한 의무위반에 대하여 대집행을 하는 것은 위법한 것이 된다.

(4)대집행절차

대집행은 계고, 대집행의 실행. 비용징수의 네 단계로 이루어진다.

이러한 네 단계의 행위는 상호 결합하여 대집행이라는 효과를 완성한다.

(5)대집행에 대한 구제

현행 소송법 아래에서는 사실 행위인 대집행의 실행도 취소소송의 대상이 될 수 있으며 계고나 대집행 영장의 통지가 위법한 이유로 실행취소를 구할 수도 있다.

대집행의 실행이 이미 완료된 경우 손해배상청구 또는 대집행 비용청구의 취소를 구할 수 있다.

2.집행벌

(1)의의

집행벌은 부작위 의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않는 경우에 그 이행을 강제하기 위한 수단으로서 부관하는 금전 부담이다.

일정기간 내에 의무를 이행하지 않으면 과태료에 처할 것을 미리 경고하여 심리적 압박에 의하여 의무이행을 하게 되는 간적접 강제집행이다.

(2)법적 근거

건축법 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 등 일정 개별법에서만 이를 규정하고 있다.

대표적으로 건축법 제 83조의 이행강제금이 있다.

(3)집행벌에 대한 불복

1)과태료의 불복절차

부과처분 고지 받은 날부터 30일이내 이의 제기 가능하며 부과권자는 관할 법원에 통보하여야하고 이에 관할 법원은 비송사건절차범에 따라 재판한다,

2)과징금 불복절차

이행강제금에 불복할 경우 일반행정쟁송의 방법으로 다루게 된다.

3.직접강제

(1)의의

직접강제라함은. 행정법상의 의무위반 또는 불이행에 대하여 직접의무자의 신체 또는 재산에 실력을 기하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 말한다.

(2)직접강제의 관행 및 그 확대도입의 문제

직 접강제는 개인의 신체 또는 재산에 직접 실력을 가하여 행정상 의무를 실현시키는 점에서 실효적이나 개인의 자유 권리침해적 성격이 강하다. 그에 따라 실정제도상 직접강제는 강제 집행의 일반적 수단으로 인정되지 않고 출입국 관리법 방어해면법 등 소수 단행법에서 이를 규정하고 있다.

최근 식품 위생법에 무허가 영업소 폐쇄를 위해 직접 강제 수단을 채택한 바 있다.

4.행정상 강제 징수

(1)의의

행정상 강제 징수한 공법상의 금전금부의무를 이행하지 않는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 그 의무가 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 작용을 말한다.

(2)행정상 강제 징수의 절차

1)독촉

국세를 납기까지 미완납의 경우 그 이행기간 경과 후 7일 내에 독촉장을 그리고 원의무자와 연체하여 의무를 지는 제2차 납세의무자에게 납부하고서를 발부하여야 한다.

2)체납처분

체납처분은 재산압류 매각 청산의 3단계로 행하여진다.

(3)행정상 강제징수에 대한 불복

행정상 강제징수의 절차에 이의가 있는 대에는 단행법이 정하는 바에 의하고 그러한 규정이 없는 경우 행정심판법 행정소송법에 의하여 행정쟁송을 제기하며 그 취소를 구할 수 있다.

Ⅳ. 행정의 분류

1. 주 체

⑴ 국가행정(국가)

⑵ 자치행정(공공단체)

⑶ 위임‧위탁행정(공무수탁사인)

2. 수 단

⑴ 권력행정(행정행위 등)

⑵ 비권력행정(관리작용, 행정지도, 국고작용 등)

3. 목 적(내용)

⑴ ┌ 사회목적적 행정┌질서행정

    │                        └복리행정(급부행정⋅규제행정⋅공용부담행정)

    └ 국가목적적 행정(재무행정‧군사행정‧외무행정‧사법행정)

⑵ 질서행정․급부행정․유도행정․계획행정․공과행정․조달행정

Ⅰ. 권력분립주의→행정관념 성립의 전제조건

1. 고전적 권력 분립 
  ┌권력분립이론 창시자→J. Locke의 2권 분립론 (1690. 시민정부 2론)
  └권력분립이론 완성자→C. Montesguieu의 3권 분립론 (1748. 법의 정신)

2. 현대적 권력 분립 이론

   K.Löwenstein의 동태적 권력분립이론

→ 국가기능을 정책결정기능, 정책집행기능, 정책통제기능으로 나누어 파악.

Ⅱ. 행정의 개념

┌형식적 의미의 행정

└실질적 의미의 행정
 → 1. 긍정설

 ⑴ 소극설(공제설‧증류설)－Hatschek, W. Jellinek

 ⑵ 적극설

  ① 목적설(목적 실현설)－O. Mayer, G. Meyer

  ② 양태설(결과 실현설)－F. Fleiner, H. Wolff, V. Sarway, E. Forsthoff

    2. 부정설
 (1)법단계설－H. Kelsen

 ⑵ 기관양태설－A. Merkl

  ※ 행정의 개념징표설 → 「오늘의 행정은 정의할 수는 없고 다만 묘사할 수밖에 없다.」(E.Forsthoff)

 (행정주체의 작용, 공익실현을 목적, 적극적․미래지향적 형성활동, 다양한 형식, 구체적 규율)

Ⅲ. 통치행위

1. 의 의→제4종의 국가작용, 사법심사 대상에서 제외되는 행위(∵ 고도의 정치성)

2. 제도적 전제

→법치주의 확립, 행정소송사항에 관한 개괄주의 채택, 사법심사제도 발달

3. 근 거

⑴ 부정설 : 법치주의⋅개괄주의의 철저한 적용 주장

⑵ 긍정설

→ ① 사법부 자제설 : 프랑스에서 판례를 통하여 성립

    ② 재량행위설 : 독일‧일본에서 이론적으로 성립

    ③ 대권행위설 : 영국에서 사실상 성립

    ④ 권력분립설(내재적 한계설) : 미국에서 사실상 성립

4. 범위와 한계

⑴ 범 위:통치행위의 범위 축소 경향

(비상계엄선포, 군사시설 보호구역의 설정‧변경‧해제,대통령의 사면권,대북송금사건)

⑵ 한 계:

① 헌법 원칙에서 오는 국민주권⋅평등원칙⋅비례원칙 등에 위배될 수 없다.

② 국회나 여론에 의한 정치적 비판의 대상에서까지 제외될 수 있는 것은 아니다.

   ③ 헌법소원의 대상(헌결 1996. 2. 29.) → 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령위헌확인사건

5. 통치행위의 효과

⑴ 통치행위의 적법성통제

   ․행정소송(취소소송)을 제기할 수 없다는 것은 그에 대한 적법성 통제를 받지 않는다는 뜻이다.

⑵ 통치행위와 손해전보

   ․손해배상을 법원에 청구할 수 없다.

   ․위험책임 또는 무과실책임의 법리에 의하여 손해전보를 인정할 수 있으나, 현행 법해석상 긍정적으로 검토된 경우는 없다.