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불이익변경금지의원칙

Ⅰ. 의의

1. 개념

 불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 항소 또는 상고한 사건이나 피고인을 위하여 항소 또는 상고한 사건에 관하여 상소심은 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다.

2. 근거

 피고인이 중형변경의 위험 때문에 상소제기를 단념하는 것을 방지함으로써 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적인 고려에 의해서 이 원칙을 채택하고 있다. 형사소송법에서는 항소심절차에서 불이익변경금지 원칙을 명시하고 있고, 상고심절차에서는 상고법원이 피고사건에 대하여 직접 판결하는 파기자판의 경우에 이를 준용하고 있다.

Ⅱ. 적용범위

1. 피고인의 상소

(1)피고인이 상소한 사건

 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건에 대하여 적용된다. 이때 피고인이 상소한 사건이란 피고인만이 상소한 사건을 의미하므로 검사만이 상소한 사건이나 검사와 피고인이 모두 상소한 사건에 대해서는 이 원칙이 적용되지 않는다.

(2)피고인을 위하여 상소한 사건

 1)소극설

 검사가 피고인을 위하여 상소한 때에는 이 원칙의 근거인 피고인의 상소권 보장과 아무런 관계가 없으며, 검사의 상소는 단순히 피고인의 이익만을 위한 것이 아니라 공익을 위한 것으로 보아야 한다.

 2)적극설

 검사가 피고인을 위하여 상소한 때에는 피고인의 상소대리권자가 피고인을 위하여 상소한 경우와 구별할 이유가 없다.

 3)소결

 검사는 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 위하여 상소를 제기할 수 있고 검사가 피고인의 이익을 위하여 상소한다는 취지를 표시하면서 상소하는 것을 피고인 이외의 자가 피고인을 위하여 상소를 제기하는 것과 다르게 취급할 이유가 없다는 소극설의 논거가 타당하다고 본다.

2. 상소심에서의 형의 선고

(1)파기환송·파기이송

 파기환송 또는 파기이송을 받은 법원도 형을 선고하는 경우에는 파기 전의 원판결과의 관계에서 불이익변경금지의 원칙이 적용되고, 항소심에서 공소장변경에 의하여 공소사실이 추가·철회·변경된 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

(2)항고심

 피고인이 항고한 사건에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는가에 대하여 이를 준용해야 한다는 적극설과 적용될 수 없다는 소극설이 대립되고 있으나 불이익변경금지의 원칙은 항소 또는 상고의 경우에 제한되어 있으므로 항고사건에는 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 본다.

(3)정식재판의 청구

 법률에 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정되어 있으므로 불이익 변경금지의 원칙이 적용된다.

(4)공소장의 변경

 항소심에서 공소장이 변경되어 공소사실이 추가·철회·변경된 경우에 제1심판결의 형과 항소심 판결의 형 사이에는 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

Ⅲ. 내용

1. 대상

 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한한다. 따라서 새로이 선고하는 형이 중하게 변경되지 않는 한 사실인정, 법령적용, 죄명선택이 원심재판보다 중하게 변경되었다 하더라도 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다.

2. 판단기준

 형사소송법은 불이익변경의 판단기준에 대하여 명문기준을 두고 있지 않다. 형법 제50조를 기준으로 삼으면서 전체적으로 피고인의 자유구속과 법익박탈정도를 실질적으로 고려하여 불이익변경 여부를 판단해야 한다.

3. 형의 경중의 비교

(1)형의 추가와 종류의 변경

 1)징역형과 금고형

 징역형을 금고형으로 변경하면서 형기를 단축하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다. 하지만 징역형을 금고형으로 변경하면서 형기를 인상하거나 형기가 같은 금고형을 징역형으로 변경하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반된다.

 2)자유형과 벌금형

 자유형을 벌금형으로 변경하는 경우, 자유형을 벌금형으로 변경하면서 벌금에 대한 노역장유치기간이 자유형을 초과하는 경우, 벌금액이 감경되면서 노역장유치기간이 길어진 경우, 벌금형이 감경되고 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄었으나 노역장유치 환산기준 금액이 낮아진 경우는 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다. 하지만 벌금의 액수는 같고 노역장유치기간이 길어진 경우는 불이익변경금지원칙에 위반된다.

 3)부정기형과 정기형

 ①장기표준설

 부정기형에는 사실상 장기가 형기가 되므로 장기를 표준으로 하는 것이 타당하다.

 ②단기표준설

 부정기형을 선고받은 때에는 단기가 경과되면 석방될 가능성이 있기 때문에 단기를 표준으로 하는 것이 타당하다.

 ③중간위설

 단기와 장기의 평균을 기준으로 하는 것이 타당하다.

 ④소결

 부정기형을 선고한 판결을 상소심에서 정기형으로 변경하는 경우에 선고형의 경중의 판단기준은 부정기형을 선고받은 때에는 단기가 경과하면 석방될 가능성이 있고, 피고인에게 가장유리하다는 점에서 부정기형의 단기를 표준으로 불이익변경 여부를 결정해야한다는 단기표준설이 가장 타당하다고 본다.

(2)집행유예와 선고유예

 1)집행유예와 형의 경중

 집행유예를 붙인 자유형에 대하여 형을 가볍게 하면서 유예기간을 길게 한 경우에는 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다. 하지만 집행유예를 붙인 자유형 판결에 대하여 집행유예만 없애거나 유예기간을 연장한 경우, 징역형 또는 금고형을 줄이면서 집행유예를 박탈한 경우, 징역형을 늘리면서 집행유예를 붙인 경우, 징역형에 집행유예를 붙이면서 벌금형을 병과한 경우, 금고형을 징역형으로 바꾸면서 집행유예를 선고한 경우는 불이익변경금지원칙에 위반된다.

 2)집행유예·선고유예·벌금형의 경중

 자유형에 대한 집행유예판결을 벌금형으로 변경한 경우, 항소심에서 제1심의 징역형에 대하여 집행유예를 하고 제1심에서 선고유예한 벌금을 병과한 경우, 집행유예를 붙인 자유형에 대하여 형을 가볍게 하면서 유예기간을 길게 한 경우는 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다. 하지만 자유형에 대한 선고유예를 벌금형으로 변경하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반된다.

 3)형집행면제판결을 집행유예로 변경하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다.

(3)몰수·추징·미결구금일수산입

 1)주형과 몰수·추징

 추징을 몰수로 변경하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다. 하지만 원심의 주형은 그대로 두면서 몰수 또는 추징을 추가하거나 원심보다 무거운 추징을 병과 하는 것은 불이익변경금지원칙에 위반된다.

 2)미결구금일수의 산입을 박탈하거나 감소하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반된다.

(4)형과 치료감호

 제1심 판결에서 치료감호만 선고되고 피고인만 항소한 경우 치료감호를 징역형으로 바꾸는 것은 불이익변경원칙에 위반된다.

Ⅳ. 위반효과

 항소심의 판결이 불이익변경금지원칙을 위반한 경우에는 판결내용의 법률위반으로 상고이유에 해당한다. 상고심의 판결이 불이익변경금지원칙을 위반한 경우에는 비상상고의 이유에 해당한다. 이 경우에 대법원은 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하여야 한다.

Ⅴ. 참고문헌

송광섭, 형사소송법(2003)

이재상, 형사소송법(2007)