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형법상 폭행, 협박 및 폭력의 개념

1. 의의

 가. 폭행 및 협박

  구별

 나. 폭력

  강요된 행위, 폭처법에서 사용되는 개념

2. 폭행과 협박

 가. 폭행의 개념

  1) 최광의

   대상을 묻지 않고 유형력을 행사하는 모든 경우, 적어도 한 지방의 공공의 평온을 해할 정도여야 한다

   내란죄, 소요죄, 다중불해산죄

  2) 광의

   사람에 대한 직접 간접의 유형력의 행사, 간접폭행도 포함

   공무집행방해죄, 특수도주죄, 강요죄

  3) 협의

   사람의 신체에 대한 유형력의 행사 직접폭행

   폭행죄, 특수공무원폭행죄

  4) 최협의

   상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사이다

   전자 강도죄, 후자 강간죄

 나. 협박의 개념

  1) 광의

   공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것, 상대방에 공포심이 일어났는가는 묻지 않는다

   -소요죄, 다중불해산죄, 공무집행 방해죄, 특수도주죄, 협박죄(판례)

  2) 협의

   상대방이 현실로 공포감을 느낄수 있을 정도의 해악을 고지

   -공갈죄, 협박죄, 강요죄

  3) 최협의

   상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것

   -강간죄, 강도죄

 다. 폭행과 협박의 구별

  폭행은 유형력의 행사, 협박은 무형력의 행사

 라. 폭행과 협박의 관계

  1) 폭행을 가하면서 그 사실을 협박한 때

   불가벌적 수반행위로 폭행에 흡수

  2) 폭행의 범위를 초과한 해악을 고지한 후 폭행한 때

   실체적 경함 판례도 찔러죽인다고 협박한 후 상해를 입힌 경우 실체적경합으로 보았다

3. 폭력의 의미

 가.의의

  상대방의 저항을 제압하기 위해 행사하는 일체의 유형력

 나. 종류

  1) 절대적(물리적) 폭력

  2) 강제적(심리적) 폭력

다. 개별적 검토

  1) 강요된 행위에서의 저항할 수 없는 폭력

   통설은 강제적 폭력, 절대적 폭력을 불포함

  2) 폭처법의 폭력

   널리 폭력적인 행위를 포괄, 폭행, 협박, 주거침입, 강요, 공갈, 손괴 등을 모두 포함 (동법 제2조 1항)

상해와 폭행의 죄

1. 상해죄와 폭행죄의 비교

 가. 서설

  1) 의의

   상해와 폭행의 죄란 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄

  2)문제점

   구별기준

 나. 양죄의 구별

  1)학설

   가) 모두 신체의 완전성을 보호법익

    상해죄-침해범, 폭행죄-형식범

   나) 폭행죄의 보호법인은 신체의 건재

    상해죄의 보호법익은 신체의 건강으로 구별 (다수설)

   다) 다수설이 타당

  2) 양죄의 차이

2. 상해죄 -제257조 1항

 가. 의의

  고의로 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄

 나. 구성요건

  1) 객관적 구성요건 - 사람의 신체에 대한 상해

   가) 태아에 대한 상해죄의 성부

    (1) 문제점

     임신중의 태아에게 고의 또는 과실로 상해를 가하여 기형아 출생시 상해죄 또는 과실치상죄가 되는지?

    (2) 검토

     태아를 사람으로 보면 유추해석금지원칙에 반하고

     고의로 살해하면 낙태죄, 과실은 불가벌인데 반해 태아에 대한 상해를 긍정하면 살해와 과실보다 처벌이 높아 불합리

     따라서 상해죄 부정 (부정설, 통설)

   나) 상해의 개념

    (1) 신체의 완전성침해설

    (2) 생리적 기능훼손설 (다수설)

    (3)절충설

    (4) 검토

     생리적 기능 훼손설 합리적 (판례)

   다) 상해의 수단 방법

    제한없음, 유형적,무형적 불문, 작위,부작위 가능

  2)주관적 구성요건 -고의

   미필적 고의

 다. 죄수 및 타죄와의 관계

  죄수 -피해자수

  살인죄의 고의로 상해 발생 -살인미수

  적법한 공무집행중인 공무원에게 상해 - 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합

3. 중상해죄 -제258조 1항,2항

 가. 서설

  1) 의의

   신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치, 난치의 질병에 이르게 함으로써 성립

  2) 성격

   가) 가중적 구성요건

   나) 부진정 결과범 (다수설)

 나. 객관적 구성요건

  1) 기본범죄 - 상해

  2) 중한결과

   가) 생명에 대한 위험

   나) 위험

    ‘중요부분의 상실’ 판례

    (1) 신체내부의 장기살실 - 불치,난치의 질병

     신체의 외형적 부분 -불구 (다수설)

    (2) 중요부분인지 판단은 객관적으로 판단 (객관설, 다수설(

   다) 불치 또는 난치의 질병

 다. 주관적 구성요건

  상해에 대한 고의 + 중한결과인 중상해에 대한 과실 또는 고의

 라. 적용범위

  폭행의 고의로 중상해 결과 야기시

  ① 긍정설

  ② 부정설 (다수설)

4. 폭행죄 존속폭행죄 -제260조

 가. 서설

  1) 의의

   사람의 신체나 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄이다.

  2) 형법상 폭행의 개념

 나. 객관적 구성요건

  1) 폭행

   사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사 (협의의 폭행)

  2) 기수시기

   폭행죄는 형식범 -유형력의 행사가 있으면 바로 기수

 다. 주관적 구성요건

  고의

 라. 소추조건 -반의사불벌죄

 마. 죄수 및 타죄와의 관계

  폭행이 다른죄의 수단인 경우

  -다른죄에 폭행죄 흡수

  폭행할 것을 고지한 후 폭행한 경우

  -협박죄는 폭행죄에 흡수

4. 특수폭행죄 -제261조

 가. 의의

  단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 폭행함으로써 성립 -실제로 폭처법 제3조 적용

 나. 객관적 구성요건

  1) 단체 또는 다중의 위력을 보이는 경우

   가) 단체

    공동목적 (적법,불법 불문)을 가진 다수인의 계속적 조직적인 결합체

    집합가능성 要

   나) 다중

    단체를 이루지 못한 다수인의 단순한 집합

    동일장소에 현실적 집합 要

    한지방의 평온을 해할정도의 다수인일 경우에 소요죄 성립

   다) 위력을 보여

    위력 -사람의 의사를 제압함에 족한 세력

    유형력, 무형력 불문 (통설)

    상대방에게 인식시키면 족하고 현실로 제압될 필요없음

   라) 단체 다중의 현장성 요부

    소극설 (통설)

  2) 위험한 물건을 휴대하는 경우

   가) 위험한 물건

    (1) 의의 -그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라서 사람을 살상할 수 있는 물건 (통설, 판례)

    (2) 범위

     사회통념, 상대방이나 제3자가 위험성을 느낄수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부

    (3) 흉기와의 구별

     (가) 흉기포함설, 구별설

     (나) 양자동일설, 불구별설

     (다) 형법해석상 - 양자동일설

      폭처법 제3조 1항 흉기 기타 위험한 물건

   나) 휴대

    (1) ‘휴대하여’의 의미

     (가) 협의설 (다수설)

     (나) 중간설

     (다) 광의설

     (라) 판례 광의설 (사용 또는 이용하여)

    (2) 상대방에게의 인식요부

     부정설 통설 판례

 다. 주관적 구성요건

  고의 - 행위자 자신은 위험한 물건을 휴대한 사실을 인식하여야 함

법인

제1관 법인서설

 1.법인의 개념 및 존재이유

  법인이란 법률에 의해 권리능력이 인정되는 사람의 단체 또는 재산의 단체이다.

 2. 법인의 본질 : 법인이론

  가. 법인의제설과 법인 부인설

   1) 법인 의제설

    사비니 주장, 특허주의와 허가주의의 이론적 근거

   2) 법인 부인설

  나. 법인 실재설(다수설)

   유기체설 - 사회적 유기체

   조직체설 -권리 주체임에 적합한 법률상의 조직체

  사회적 가치설

   법인실재설은 준칙주의와 자유설립주의의 이론적 근거

   판례는 법인실재설

  다. 법인의제설과 법인실재설의 구체적 차이점

 3. 민법상의 법인

  가. 비영리법인일 것

   제39조 영리법인 -> 상법의 규율

  나. 사단법인과 재단법인의 두종류

   재단법인에는 사원이 없으므로 언제나 비영리법인이다.

 4. 법인이 설립되는 과정

  가. 설립중인 사단법인

   1)발기인 조합

    정관을 작성하기전의 발기인 조합은 민법상의 조합

   2) 설립중의 사단법인

    지위는 권리능력없는 사단

  나. 설립중의 재단법인

   지위는 권리 능력없는 재단

제 2관 법인의 설립

 1. 총설

 법인설립에 관한 입법주의

  가. 자유설립주의

   법인으로서의 실체만 갖추면 법인격 인정하는 주의

  나. 준칙주의

   법정요건을 갖추면 당연히 법인격을 취득하는 주의

   예) 상사회사 (상법 제172조)

  다. 인가주의

   법정요건을 갖추어 신청하면 반드시 인가해주어야하는 주의

   예) 농업협동조합, 변호사회

  라. 허가주의

   요건을 갖추어신청하면 설립허가의 여부를 주무관청의 자유재량에 맡기는 주의

   예)비영리법인 (제32조) 사립학교법인, 의료법인

  마. 특허주의

   특별법을 제정하여 법인을 설립하는 주의

   예) 한국은행 등 국책은행, 한국도로공사

  바. 강제주의

   법인의 설립을 국가가 강제하는 주의

   예) 의사회 (의료법26조), 약사회 (약사법11조 12조)

  민법은 제31조에서 자유설립주의 배제

  제32조에서 허가주의 채택

 2. 비영리 사단법인의 설립

  가. 비영리를 목적으로 할 것 (제32조)

  나. 설립행위(정관작성)를 할 것 (제40조)

   1)설립행위의 의미

    2인이상의 설립자가 정관을 작성하여 기명날인하면 설립

    사단법인의 정관의 법적성질(=자치법규)

   2)설립행위의 법적성질

    가)합동행위설 (다수설)

    나)특수계약설

   3) 정관의 기재사항

    가) 필요적 기재사항 제40조 -7가지

    나) 임의적 기재사항 제41조

     이사의 대표권에 관한 제한

  다. 주무관청의 허가를 얻을 것. 제32조

  라. 설립등기를 할 것. (제33조)

 3. 비영리재단법인의 설립

  가.설립의 요건

   1)영리하닌 사업을 목적으로 할 것

   2) 설립행위를 할 것

    가)재단법인의 설립행위

     정관작성 및 재산의 출연 (제43조)

     (필요적기재사항 = 목,명,사,자,이)

    나) 재단법인의 설립행위의 성질

     의사표시를 요소로 하는 법률행위

     (통설)  1인 -상대방 없는 단독행위

     2인이상 -단독행위의 경합

    다) 재산출연의 법적성질

     출연행위는 무상이므로 제47조에서 증여 또는 유증에 관한 규정을 준용한다.

    라) 재단법인 정관의 보충

   3) 주무관청의 허가를 받을 것 (제32조)

   4) 설립등기를 할 것 (제33조)

  나. 재단법인 설립에서 출연재산의 귀속시기

   1) 문제의 소재

가) 제48조 적용인가 아니면 법률행위에 의한 권리변동의 성립요건으로서 공시를 요구하는 규정을 적용할 것인다

나) 출연재산의 지명채권인 경우에는 배서나 교부등이 양도방법이 아니므로 제48조가 적용하는대 견해가 일치

   2) 학설 및 판례의 입장

    가) 학설의 입장

     (1) 제48조 적용긍정설 (=법인 성립시설=물권적귀속설 : 다수설)

      (가) 물권- 48조는 재단법인을 보호하기 위한 특별규정

      (나) 채권

     (2) 제48조 적용부정설 (=이전등기시설=채권적 귀속설 :소수설)

    나) 학설의 검토

     제47조에서 증여와 위증에 관한 규정을 준용한다는 것은 출연행위를 법률행위로 보는 것으로 해석해야 하므로 이론상 소수설이 타당

    다) 판례의 입장 (대내-대외관계 분리설)

     과거-다수설, 현재-절충적 입장

민법의 기본원리

전제 –권리능력 평등

1.     사유재산권 절대의 원칙

가)   의미

나)   제한

제23조 1항, 2항

모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다

2항 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다

제211조 소유자는 법률의 범위내에서 etc. 공공복리

2.     사적자치의 원리 (개인의사자유, 계약자유, 법률행위자유)

3.     전제 -> 합리적인 판단력

4.     계약자유의 원칙 –계약체결의 자유, 상대방선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유

파생 – 자기결정의 법리, 자기형성의 법리, 자기책임의 법리

(나) 제한 유언의 엄격한 방식 (제1060조 이하), 단체설립의 경우 법인 설립시 허가주의

3. 과실책임의 원칙

(가) 의미

불법행위 책임, 채무불이행 책임

(나) 제한

무과실책임주의 –위험책임의 법리(근거) = 위험원을 지배하는 사람에게 그 위험이 현실화하여 손해가 생긴 경우에 손해배상 책임을 지우는 것

-보상 책임의 법리 = 사람을 고용하여 활동영역을 확장하여 많은 이익을 추구하는 사람은 그 피용자의 행위가 타인에게 손해를 가하는 경우에 이러한 손해로 이익귀속자인 사용자로 하여금 부담케 하는 것이 공평의 이상에 합치된다는 법리

l  우리 민법의 기본원리

1.     공공복리 –행동원리- 신의성실,권리남용금지, 사회질서, 거래안전(소유권절대, 계약자유, 과실책임)

2.     사적자치 – 사회적 형평, 구체적 타당성

제4절 민법의 정용 및 해석

 *법의 적용 –구체적인 생활관계를 법적으로 평가하는 것

해석의 방법

1)     유권해서(=입법해석) –법규의 용어의 뜻을 다른 법규로서 확정하는 것

2)     문리해석

3)     논리해석

4)     유추해석

5)     반대해석

6)     확장해석

7)     축소해석

3.     해석의 한계

1)     목적론적 해석

2)     구체적 타당성과 법적 안전성의 조화

1.     준용

2.     간주 = 의제 = 본다

제3자 –당사자 이외의 모든자

표현대리의 제3자 => 표현대리의 상대방

과실

(가) 원칙 :추상적 경과실 –선량한 관리자의 주의

(나) 구체적 경과실

(다) 중과실 = 중대한 과실

법률관계 –법적 생활 관계설 (통설)

           법적연계설

권리 –권리법력설(통성)

           의사설 : 역사법학파

           이익설 : 친권은?

형성권 – 취소권, 해제권, 추인권

           (권리 O, 의무 X)

권리자의 의사표시만으로 효과가 생기는 형성권

1.     법률행위의 동의권, 취소권, 추인권, 상계권

2.     계약의 해제권, 해지권, 약혼해제권

3.     매매의 일방예약판결권, 상속포기권

법원의 판결로 효과가 생기는 형성권

1.     채권자 취소권, 혼인 취소권, 입양취소권

2.     재판상 이혼권, 재판상 파양권, 친생부인권

1+2 형성의 소

청구권

신의성실 –채권법영역

권리남용 –소유권 영역

신의칙과 권리남용의 관계 –적용영역 구분설, 중복적용설, 파생원칙설

로마법 악의의 항변 (exeptio doli)

불법점유로 인한 손해배상 청구권 (제750조)

부당이득 반환 청구권 (제741조)

요건

1)     행사할 권리

2)     권리의 행사

실효의 원칙 –일정한 요건을 갖춘 경우에 그러한 권리행사는 허용되지 아니한다.

요건

 (1) 실효기간의 경과

 (2) 상대방의 신뢰에 대한 정당한 사유

 (3) 권리자의 권리행사

i)              형성권인 해제권행사에 실효의 원칙을 적용한 경우

ii)             법률관계의 무효확인의 소

법률행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 한개 또는 수개의 의사표시를 불가결의 요소라 하는 법률요건이다.

Ⅱ. 법률행위의 구성요소로서의 의사표시

 1. 의사표시의 의의

 2. 의사표시의 구성요소

  (가) 의사적 요소

   (1) 행위의사

   (2)효과의사

    1)효과의사의 내용에 관한 학설

     ①사실적 효과의사설

     ②법률적효과의사설

     ③학설의 검토 = 법률적 효과의사설

    2)효과의사의 본질에 관할 학설

     ① 내심의 효과의사라고 하는 견해 소수설)

무고, 위증을 통한 살인죄의 문제
긍정설
부정설 (다수설) -재판에 대한 의사지배를 인정할 수 없어

착수시기 및 기수시기
실행의 착수 - 생명의 위태행위
기수 -사망의 결과

주관적 구성요건
1) 고의 -미필적 고의

형법상 낙태죄

인간의 시기
-진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설, 재왕절개의 경우 자궁의 절개

인간의 종기
-호흡종지설 , 맥박종지설, 뇌사설 등

존속살인죄

부진정 신분범
성질 반윤리성, 심반가치성 (다수설)

구성요건
1) 객관적 구성요건
주체 -직계비속+배우자
객체 -자기 or 배우자 직계존속
배우자 - 법률상, 현재 생존한 배우자
부 인지시, 계모 적모는 직계존속아님

2) 주관적 구성요건

영아살해죄
-특별한 책임표지
가. 특별한 책임요건 - 치욕은폐, 양육불가
나. 제 53조 작량감경여부
긍정설 (다수설), 부정설

동기에 대한 착오 -행위자의 주관적 표상

-공범관계
부진정신분범이므로 신분없는 공범에는 제 33조 단서

-6-자살교사 방조죄 -제252조 2항
1. 서설
  (1)의의
   사람을 교사또는 방조하여 자살하게 함으로서 성립하는 범죄이다. (자살관여죄)

  (2)가벌성
   1) 문제점
    살인죄의 객체인 사람은 ‘타인’
    구성요건해당성 없는 자살을 교사방조하는 공범의 행위를 처벌하는 근거는?

   2) 공범독립성설 (당연규정)
   3) 공범종속성설 (특별규정)
   4) 검토

2. 구성요건
  (1) 객관적 구성요건

   1)주체 -자연인인이상 제한없음

   2)객체 -행위자 이외의 자연인, 유아 심신상실자는 제외 (판례)

   3) 행위 -자살을 교사 방조하여 자살하게 하는 것
    ① 자살교사, 자살방조
       인과관계의 요부 (필요설) 적극설
    ② 촉탁,승낙살인죄와의 구별
     ㄱ. 주관전 행위수행 기준설
     ㄴ. 행위지배 기준설

   4) 미수범 처벌 -실행의 착수 시기
    ① 교사방조시설
    ② 자살행위시설
    ③ 이분설 -자살교사시설
       자살방조 -> 자살행위시설
       미수범처벌 (제254조) 독립된 범죄의 실행행위이므로 교사방조시설이 타당

  (2) 주관적 구성요건
   인식과 의사

3. 죄수 및 타죄와의 관계
 자살을 결의하게 하고 나아가 촉탁을 받아 살해한 경우
 촉탁,승낙살인죄 (다수설) (법조경합 중 보충관계)
 자살교사미수와 촉탁승낙살인의 경합범 (소수설)

-합의동사에서 문제되는 법률관계-
 (1) 당사자 상호간에 진정한 의도로 자살기도하였으나 그 중 한사람이 생존한 경우 생존자에 대한 자살교사방조죄의 적용여부
  1) 긍정설(통설)
   자살의사 먼저표방한자 (자살교사죄)
   자살기도한자가 생존한 경우 (자살방조죄)

  2) 부정설 (불가벌설)
   왜? 합의동사는 자살의 공동정범에 불가

  3)검토
   -자살의사에 따라 위계에 의한 살인죄, 자살교사방조죄
 (2) 당사자 상호간에 진정으로 자살할 의도로 동사자를 살해하고 자신도 자살을 기도하였으나 생존한 경우

촉탁승낙 살인죄만 성립

 (3) 동사자 중 일방이 자살의 의미를 이해할 능력 또는 의사결정능력이 없는 경우

살인죄의 간접정범

 (4) 동사자 중 일방이 진정으로 자살할 의사가 없는 경우 (이른바 강제정사)
위계에 의한 살인죄

-7- 위계,위력에 의한 살인죄 -제253조-
1. 의의
 위계,위력으로 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해하거나 자살을 결의시켜 자살하게 함으로써 성립하는 범죄
2. 구성요건
 위계
 위력