친고죄에 있어서 고소의 효력이 미치는 범위에 관한 원칙

고소불가분의 원칙은 친고죄의 고소에 대하여서만 적용되는 원칙이며, 객관적 불가분의 원칙과 주관적 불가분의 원칙으로 구성되는데 형사소송법에는 주관적 불가분의 원칙만이 명문으로 규정되어 있으나 이론상 객관적 불가분의 원칙도 당연한 것이다.

객관적 불가분의 원칙

한 개의 범죄사실의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실 전부에 대하여 효력이 발생함, 고소에 있어서 범죄사실의 신고가 반드시 정확할 수 없으며 처벌의 범위까지 고소권자의 의사에 좌우되어서는 안 된다는 것을 이유로 함

 

단순일죄 - 단순일죄에 대하여서는 이 원칙이 예외 없이 적용됨, 따라서 예컨대 강간의 수단인 폭행 또는 협박에 대한 고소의 효력은 강간에 대하여서도 미치며, 강간에 대하여 고소가 없는 경우 그 일부인 폭행 또는 협박도 기소할 수 없음

과형상의 일죄 - 이른바 상상적 경합에 해당하는 과형상 일죄의 경우에 있어서는과형상 일죄의 각 부분이 모두 친고죄이고(예컨대 강제추행죄와 모욕죄) 피해자가 동일한 경우 객관적 불가분의 원칙 적용됨

일죄의 각 부분이 모두 친고죄여도 피해자가 다른 경우 이 원칙이 적용되지 않음

일죄의 일부분만이 친고죄인 경우 비친고죄에 대한 고소의 효력은 친고죄에 대하여 미치지 않음

수죄 - 한 개의 범죄사실을 전제로 하는 객관적 불가분의 원칙은 수죄, 즉 경합범에 대하여서는 적용되지 않음

 

주관적 불가분의 원칙 - 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여서도 효력이 있음, 여기에서의 공범에는 형법총칙상 공범 이외에 필요적 공범도 포함됨, 고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생할 가능성을 차단하고자 함에 그 취지가 있음

 

절대적 친고죄 - 언제나 이 원칙이 적용됨

상대적 친고죄 - 친족상도례의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄가 되는 상대적 친고죄에 있어서는 비신분자에 대한 고소의 효력은 신분관계 있는 공범에게는 미치지 않으며, 신분관계 있는 자에 대한 피해자의 고소취소는 비신분자에게 효력이 없음

본래는 선동자를 의미하는 말.

법률상 특히 문제가 되는 것은 경찰관이 사람을 체포할 목적으로 그 사람에게 범죄의 실행을 교사하고 범죄의 실행에 들어갈 때에 체포하는 것과 같은 경우이다. 이것을 경찰의 앞잡이라고도 한다. 범죄의 유발자인 경찰관은 교사범, 실행자는 정범(正犯)으로서의 책임을 면할 수 없다고 하는 의견이 지배적이다.

 

미수의 교사, 함정수사와 관련이 있다

 

 

 


설마 란제리를 바란것은 아니겠지?

아장 쁘로보까떼


이 요약정리본은 예전에 만든것으로 개정형사소송법이 반영되어있지 않으므로 그냥 참고만 하시기 바랍니다.

1   형사소송법

 

1절 형사소송법의 의의와 성격

 

* 형사소송법의 의의

① 개념 : 형사절차를 규정하는 법률체계

② 형사절차 : 범죄에 대하여 국가의 형벌권을 실현하는 절차

   수사절차, 공판절차, 형집행절차로 구성

③ 형법과 구별

   - 형법 : 실체법정적, 고정적

   - 형사소송법 : 절차법동적, 발전적

④ 형사절차법정주의 = 죄형법정주의

 

* 형사소송법의 성격

① 형사소송법은 수사절차, 형집행절차에서는 합목적성을 추구하고,

   공판절차에서는 법적 안정성을 강조한다.

② 절차법으로써 기술적 성격이 매우강함

③ 동적, 발전적 성격이 강하다

④ 배분적 정의실현을 목적으로 한다.

⑤ 정치적 생채가 매우 강해서 개정이 빈번하다.

 

* 형사소송법의 법원

① 헌법

② 형사소송법

   - 형식적 의미의 형사소송법

   - 실질적 의미의 형사소송법

※ 실질적의미의 형사소송법이 아닌 것

   ?관습법

   ?정부조직법

   ?폭력행위등 처벌에관한 법률위반

   ?특정범죄가중처벌 등에관한 법률위반

   ?형의 실효에 관한 법률

   ?군형법

   ?경범죄 처벌법

③ 대법원 규칙

 

* 형사소송법의 적용범위

① 장소적 적용범위

② 인적 적용범위

   - 원칙 : 대한민국 영역 내에 있는 모든 사람국적, 주거지, 범죄지 불문

   - 예외

     ?국내법상 예외 : 대통령, 국회의원(면책특권에 해당하는 사항에 대하여 공소제기공고기각)

     ?국제법상 예외 : 외국의 원수, 그 가족 및 대한민국 국민이 아닌 수행자

                       신임받은 외국의 사절, 그 직원, 가족

                       승인받고 대한민국 영역 내에 주둔하는 외국의 군인

③ 시간적 적용범위

   - 원칙 : 시행시부터 폐지시까지 효력을 가진다.

   - 법률의 변경이 있는 경우

     ?소급효금지의 원칙 : 부적용

     ?혼합주의(형사소송법 부칙)

 

* 8차 개정의 주요내용

① 인신구속제도의 개선

   - 체포제도의 도입

   - 구속전 피의자심문제도 신설

② 인권의 실질적 보장

   - 보증금납입조건부 피의자석방제도 신설

   - 검사의 구속장소감찰 강화

   - 방어권 신장

③ 형벌권의 적정한 실현

   - 국외도피사범의 공소시효정지

   - 증거능력 예외사유 추가

   - 피해자 등 보호규정 신설

④ 형사절차의 신속한 진행

   - 대표변호인제 도입

   - 간이공판절차 심판대상 확대

   - 궐석재판 도입

   - 소송지연의 목적임이 명백한 법관기피신청을 기각사유에 추가

   - 서류작성의 간소화

⑤ 기타

   - 위헌조항 삭제

   - 경제, 사회여건 변화 반영

 

* 9차 개정

   - 영장실질심사시청구가 필요

 

 

2   형사소송법의 이념과 구조

 

1절 형사소송의 지도이념

 

* 형사소송의 목적(형소법의 존재이유)

① 실질적 진실주의형식적 진실주의(민사소송법당사자 처분주의)

   - 형사소송법의 최고이념(유일한 이념은 아님)

② 적정절차의 원칙

③ 신속한 재판의 원칙

 

* 실체적 진실주의

① 적극적 진실주의 : 유죄자 필벌주의

② 소극적 진실주의 : 무죄자 불벌주의

   - 기본적 인권보장이 강조되는 소극적 진실주의가 우선

     ?열사람의 범인을 놓치는 한이 있어도 억울한 한사람을 처벌해서는 안된다.

     ?의심스러울때는 피고인의 이익으로

     ?무죄추정의 원칙

     ?검사의 거증책임

     ?거증책임의 전환

③ 내용(제도)

   - 직권증거조사 : 법원의 피고인?증인신문, 직권에 의한 증거조사법원의 권한이자 의무

   - 증거의 수집?보전 : 피의자신문, 참고인조사, 피고인신문, 압수?수색?검증?감정, 증거보전제도사실인정에 필요한 증거의 확보

   - 사실인정의 합리성

     ?증거법의 기본원칙 : 증거재판주의, 자유심증주의

     ?증거법칙 : 자백배제법칙, 자백의 보강법칙, 전문법칙, 탄핵증거제도

   - 오판의 시정 : 상소제도, 재심제도

 

* 실체적 진실주의의 한계

① 형사소송의 다른 목적에 의한 제약

   - 신속한 재판의 원칙에 의한 제약 : 구속기간의 제한, 판결선고기간의 제한

   - 적정절차의 원칙에 의하 제약 : 위법한 절차에 의하여 수집된 증거그 위법의 정도가 중대한 경우 그 증거의 진실성 여부를 불문하고 증거능력 부정

   - 인권보장을 위한 제약 : 진술거부권, 불이익변경금지의 원칙, 압수?수색?검증의 시간적 제한

② 사실상의 제약

③ 초소송법적 이익에 의한 제약

 

* 적정절차의 원리

① 의의 : 형사피고인의 기본적 인권의 보장

② 개별조항 : 영장주의, 구속적부심사제도, 무죄추정권, 묵비권, 변호인의 도움을 받을 권리, 신속한 공개재판을 받을 권리, 형사보상청구권

 

* 적정절차 원리의 내용

① 공정한 재판의 원칙

   - 공평한 법원의 구성 : 제척, 기피, 회피제도

   - 피고인의 방어권보장 : 1회 공판기일의 유예기간, 피고인의 공판정출석권, 피고인의 진술권, 진술거부권, 증거신청권, 증거보전청구권

   - 무기평등의 원칙 : 변호인의 조력을 받을 권리, 검사의 객관의무

② 비례성의 원칙

③ 피고인보호의 원칙

   - 진술거부권의 고지

   - 퇴정한 피고인에 대한 증인?감정인?공동피고인의 진술요지의 고지

   - 증거조사결과에 대한 의견과 증거조사신청에 대한 고지

   - 상소에 대한 고지

   - 피고인 구금시 범죄사실의 요지와 변호인 선임권에 대한 고지

 

* 신속한 재판의 원칙기간과 관련되 모든 제도

① 필요성

   - 피고인의 이익보호

   - 공익의 보장

 

* 신속한 재판원칙의 제도적 표현

① 수사와 공소제기의 신속을 위한 제도

   - 검사에 대한 수사권의 집중

   - 수사기관의 구속기간의 제한

   - 기소편의주의

   - 공소시효

② 공판절차의 신속을 위한 제도

   - 공판준비절차 : 공소장부본의 송달, 공판기일의 지정?변경, 공판기일전의 증거조사?증거제출

   - 심판범위의 한정 : 공소장에 기재된 공소사실에 제한

   - 결석재판제도

   - 집중심리주의

   - 재판장의 소송지휘권 : 공판기일의 지정과 변경, 증거신청에 대한 결정, 불필요한 변론의 제한, 변론의 분리와 병합

   - 구속기간?판결선고기간의 제한

③ 상소심재판의 신속을 위한 제도

   - 상소기간 등의 제한 : 상소기간, 상소기록의 송부기간, 상소이유서?답변서 제출기간

   - 상소심의 구조 : 상고심은 순수한 사후심, 항고심은 속심

   - 미결구금일수산입의 금지

④ 재판의 신속을 위한 특수한 공판절차

   - 간이공판절차

   - 약식절차

   - 즉결심판절차

 

※ 인권보장을 위한 제도

   사전영장제도

   체포?구속 적부심제도

   무죄추정권

   묵비권

   형사보상 청구권

 

※ 신속한 재판

   재판은 신속할수록 방향이 높다.

   재판의 지연은 재판의 거부와 같다.

 

※ 신속한 재판의 이념을 신현하기 위한 제도

   수사권의 검사 집중수사지휘권, 종결권

   공소시효제도

   기소편의주의

   집중심리주의

   공판준비절차

   재판장의 소송지휘권

   약식, 즉결심판, 간이공판절차

   각종 기간의 제한

 

 

2절 형사소송의 기본구조

 

* 규문주의와 탄핵주의

① 규문주의

   - 소추기관과 심리기관의 일치

   - 불고불리의 원칙 부적용

   - 피고인은 조사심리의 객체에 불과당사자지위 인정×

② 탄핵주의

   - 소추기관과 심리기관의 분리

   - 불고불리의 원칙 적용

   - 피고인은 소송의 주체이다.

 

* 당사자주의와 직권주의

① 당사자주의

   - 검사, 피고인은 소송의 당사자로 함

   - 피고인의 방어권 보장

② 직권주의

   - 법원과 법관의 권한

③ 혼합형 절충형 주의(현행형법)

 

* 당사자주의적 요소

① 심판범위의 확정 : 공소장에 공소사실의 특정 요구, 공소장변경제도

② 공소장일본주의

③ 공판준비절차에 있어서의 피고인의 방어권보장

   - 공소장 부본의 송달

   - 1회 공판기일의 유예기간

   - 피고인의 공판기일변경신청권

④ 공판절차상 당사자의 주도적 지위 인정

   - 당사자의 출석

   - 모두진술

   - 피고인신문의 방법

   - 증거조사

 

* 직권주의적 요소

① 피고인 신문 : 당사자의 신문이 끝난후 재판장?합의부원에 의한 신문인정

② 증거조사 : 법원의 직권증거조사, 증인신문시 법원의 보충신문권, 증인신문개입권, 증거신청에 대한 법원의 결정, 재판장의 소송지휘권

③ 공소장변경요구

 

※ 당사자주의 요소

   공소장 변경제도

   당사자 출석, 참여

   전문법칙

   진술거부권

   공소장 일본주의

   1회 공판기일의 유예기간

   교호신문제도

 

※ 직권주의 요소

   법원의 직권에 의한 증거조사

   공소장변경 요구제도

   재판장의 소송지휘권

      - 인정신문

      - 불필요한 변론의 제한

   보충신문

   자유심증주의

 

 

 

소송주체와 소송행위

 

 

1   소송의 주체

 

1절 법원

 

* 법원의 의의

① 국법상 의미의 법원상급법원의 지휘감독

   - 관청으로서의 법원

   - 관서로서의 법원

② 소송법상 의미의 법원상급법원의 지휘감독×

   - 단독제 법원

   - 합의제 법원

 

* 법원의 종류

① 보통법원

   - 대법원, 고등법원, 지방법원, 가정법원, 지원, 소년부 지원, 순회심판소, 특허법원, 행정법원

② 특별법원

   - 군사법원

 

* 법원의 구성

① 단독제 법원

   - 장점 : 소송진행의 신속, 책임소재가 명백

   - 단점 : 신중을 기하지 못할 우려가 있다.

② 합의제 법원

   - 장점 : 심판에 신중을 기할 수 있다.

   - 단점 : 소송의 지연, 책임감의 약화

 

* 재판장?수명법관?수탁판사?수임판사

☆ 수임판사 : 수소법원과 관계없이 독립하여 소송법상 권한을 행사

   - 수사기관의 청구에 의하여 각종의 영장을 발부하는 판사

   - 증거보전을 행하는 판사

   - 수사상 참고인에 대하여 증인신문을 행하는 판사

 

 

※ 법관의 제척?기피?회피제도

① 제척 : 사유가 열거적(법정사유, 유형적), 당사자의 신청이 필요×, 재판이 필요×, 직무에서 당연배제

② 기피 : 사유가 비유형적(불공평한 재판의염려), 당사자의 신청이 필요, 재판이 필요, 재판을 통해배제

③ 회피 : 불공평한 재판의 염려가 있을 때법관이 스스로 직무에서 물러남

 

* 제척

17조 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.

1. 법관이 피해자인 때

2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족?호주?가족 또는 이러한 관계가 있었던 자인 때

3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인?후견감독인인 때

4. 법관이 사건에 관하여 증인?감정인?피해자의 대리인으로 된 때

5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인?변호인?보조인으로 된 때

6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때

7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또느??? 그 기초되는 조사?심리에 관여한 때

 

① 법관이 피해자인때직접피해자를 의미, 간접피해자는 제외

② 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사?심리에 관여한 때

 

※ 전심재판에 포함되는지 여부

① 약식명령포함×

② 즉결심판포함×

③ 약식과 즉결심판에 관여한 법관이 항소심에 관여한 경우포함

 

※ 기초되는 조사?심리에 포함되는지 여부

① 포함되지 않는 경우

   - 구속영장을 발부한 경우

   - 구속적부심사에 관여한 경우

   - 보석허가결정에 관여한 경우

② 포함되는 경우

   - 수탁판사로서 증거조사를 한 경우

   - 증인신문절차에 관여한 경우

   - 준기소절차에서 부심판결정을 한 경우

   - 증거보전절차에 관여한 경우(판례는 반대)

 

* 제척의 효과

① 배제되는 직무의 범위 : 법관으로서의 모든 소송행위

② 제척사유에 해당하는 법관이 관여하는 경우기피신청가능

③ 제척원인이 있는 법관이 판결한 경우재판의 효력인정, 상대적 상고이유

④ 항소심 심리결과 원판결에 관여한 법관이 제척사유에 해당한다고 인정되는 경우원판결 파기

 

* 기피(제척의 원인, 불공평한 재판의 원인(친구관계, 적대관계))

① 신청

   - 신청권자 : 검사. 피고인, 변호인

   - 신청방법 : 서면, 공판정에서는 구두로도 가능

                3일 이내에 서면으로 소명자료 제출

   - 신청후 소송진행의 정지

② 과정

   - 절차가 적법하지 않을 때 : 기피신청 기각결정

   - 절차가 적법할 때 : 인용결정(절차의 하자유무만 심사) → 지방법원 합의부(실질적 재판)

     ?불공정한 재판의 이유인정직무집행배제즉시항고 불가능

     ?불공정한 재판의 이유불인정기피신청 기각결정즉시항고 가능

 

* 회피

24법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다.

② 회피는 소속법원에 서면으로 하여야 한다.

③ 제21(기피신청에 대한 재판)의 규정은 회피에 준용한다.

 

* 법원사무관 등에 대한 제척?기피?회피

25본장의 규정은 제17조 제7호의 규정을 제한 외에는 법원의 서기관?서기와 통역인에 준용한다. ② 전항의 서기관?서기와 통역인에 대한 기피재판은 그 소속법원이 결정으로 하여야 한다. , 20조 제1항의 결정은 기피당한 자의 소속법관이 한다.

 

 

※ 재판권 : 일반적, 추상적결여시 : 공소기각 판결

   관할권 : 구체적, 형사사건을 담당할 법원결여시 : 관할위반 판결

 

* 법원의 관할

① 법정관할

   - 고유관할

     ?사물관할

     ?토지관할

     ?심급관할

     ?합의관할(×) → 민사법

   - 관련사건 : 11

② 재정관할

 

 

* 법정관할

① 고유관할

   - 사물관할 : 사건의 경중 또는 성질에 의한 제1심 법원의 관할의 분배

     ?원칙 : 단독판사의 관할

       예외 : 합의제의 관할

   합의부에서 심판할 사건

      사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건, 존속상해죄, 특수절도, 상습절도, 폭처법위반, 특가법위반, 병역법위반사건은 단독부에서 관할한다.

      지방법원판사에 대한 제척?기피사건(회피×)

      법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사건

      합의부에서 심판할 것을 합의부가 스스로 결정할 사건

      ☆ 20만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처할 범죄사건에 대해서는 시?군법원 단독판사가 즉결심판한다. → 합의부 사건이 아님에 유의

   - 토지관할

4토지관할은 범죄지?피고인의 주소?거소 또는 현재지로 한다.(본적지×)

 

) 본적이 인천인 서울에서 살해하기 위해 독약을 복욕시켰는바, 부산에서 사망하였고, 주소는 광주이며, 한달이상 대구에서 기거하다가 전주에서 체포되었다면 토지관할을 어디인가? → 본적지인 인천을 제외한 모든곳(서울, 부산, 광주, 대구, 전주)

 

② 관련사건

11조 관련사건은 다음과 같다.

1. 1인이 범한 수죄

2. 수인이 공동으로 범한 죄

3. 수인이 동시에 동일한 장소에서 범한 죄

4. 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄

1경합범(상상적 경합은 제외)

   2공범, 필요적 공범, 합동범

   3동시범

 

* 사물관할의 병합

9조 사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원합의부는 병합관할한다. 단 결정으로 관할권 있는 법원 단독판사에게 이송할 수 있다.

 

* 토지관할의 병합

5조 토지관할을 달이하는 수개의 사건이 관련된 때에는 일개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다.

 

* 재정관할

① 관할의 지정

14조 검사는 다음 경우에는 관계 있는 제1심 법원에 공통되는 직근상븝법원에 관할지정을 신청하여야 한다.

1. 법원의 관할이 명확하지 아니한 때

2. 관할위반을 선고한 재판이 확정된 사건에 대하여 다른 관할법원이 없는 때

② 관할의 이전

15조 검사는 다음경우에는 직근상급법원에 관할이전을 신청하여야 한다. 피고인도 이 신청을 할 수 있다.

1. 관할법원이 법률상의 이유 또는 특별한 사정으로 재판권을 행할 수 없는 때

2. 범죄의 성질?지방의 민심?소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있는 때

③ 관할의 창설

 

* 관할의 경합

① 소송계속의 경합

   - 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때합의부

     ?동일사건이 제1심 법원의 합의부와 단독판사에게 계속된 경우

     ?동일사건이 제1심 법원과 항소법원에 계속된 경우

   - 동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된때먼저공소를 받은 법원

   - 심판을 하지 않게 된 법원의 조치

     ?원칙 : 심판을 할 수 없는 법원공소기각 결정

     ?예외 : 나중에 공소제기된 사건이 먼저 확정된 경우먼저 공소제기된 사건은 면소판결

 

* 관할권 부존재의 효과

① 관할권이 없는 경우관할위반 판결

② 예외

   - 토지관할의 위반 : 피고인의 신청이 없으면 법원은 관할위반의 선고를 하지 못한다.

     신청의 시기는 피고사건에 대한 진술 전

 

* 사건의 이송

☆ 단독사건의 관할 사건이 공소장 변경에 의하여 합의부 관할 사건으로 변경된 경우에는 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원으로 이송한다.

 

 

2절 검 사

 

 

* 검사의 의의

① 수사단계 : 수사의 주재자, 공소제기여부 결정

② 공판단계 : 피고인에 대립되는 당사자

③ 형집행단계 : 형 집행을 지휘?감독

 

* 검사제도의 가치

① 공정한 재판의 보장

② 법률의 감시자

③ 경찰활동에 대한 법치국가적 통제

 

* 검사의 성격

① 준사법기관

② 단독제 관청

 

* 검사의 조직과 구조

① 준사법기관 : 독립성 요구, 자의나 독선의 배제

② 이를 보완하기 위한 제도적 장치는 법무부장관의 지휘감독권

 

* 검사동일체의 원칙 →(직무독립권×)

① 상명하복관계

   - 지휘감독권 : 검찰총장?각급 검찰청의 검사장?지청장  소관 검사에 대한 지휘감독권 인정

   - 명령복종의무

   - 한계 : 자신의 법적 확신?양심에 반하는 상사의 명령에 따라서는 안된다.

   - 효력 : 내부적 효력에 불과대외적 유효

② 직무이전?직무승계의 권한

   - 직무이전의 권한 : 검찰총장, 검사장, 지청장은 자신의 권한에 속하는 직무의 일부 또는 소속검사의 직무를 다른 소속검사로 하여금 처리하게 할 수 있다.

   - 직무승계의 권한 : 검찰총장, 검사장, 지청장은 소속 검사의 직무를 자신이 처리할 수 있다.

③ 직무대리권 : 차장검사소속검사장의 사고시 특별한 수권없이 직무를 대리

④ 효과

   - 검찰교체의 효과 : 소송법상 영향 없다절차갱신 不要(판사의 교체공판절차의 갱신)

   - 검사의 제척, 기피제도 인정여부인정되지 않는다

 

* 법무부장관의 지휘감독권

① 법무부장관검사 : 구체적 사건 지휘감독×(정치적 중립성 보장), 일반적 지휘감독

② 법무부장관검찰총장 : 일반적○, 구체적

③ 검찰총장검사 : 일반적○, 구체적

 

* 현행법상 검사의 권한

① 범죄수사 및 공소제기와 유지

② 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘, 감독권

③ 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구

④ 재판집행(=형집행)의 지휘, 감독

⑤ 국가를 당사자, 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행, 지휘, 감독

 

* 수사의 주재자 → (영장청구권, 증인신문청구권은 검사에게만 있는 권한)

① 수사의 주체

   - 수사권

195조 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.

   - 수사지휘권

   - 수사종결권검사만 가진다(예외 : 즉결심판)

② 검사와 사법경찰관리의 관계상명하복관계(상호보완×, 상호의존×)

   - 검사는 수사의 주체이고 사법경찰관리는 보조기관

③ 공소권의 주체

   - 공소제기의 독점자예외 : 준기소절차, 즉결심판

   - 공소수행의 담당자당사자지위의 인정

④ 재판의 집행기관

 

 

3절 피고인

 

※ 소송 계속중인 관계서류 열람등사 청구권(법원이 소유한 서류에 한함)

   수사서류 열람등사 청구권×

 

※ 피고인에게만 있는 권리

① 보석청구권피고인○, 피의자×

① 기피신청권피고인○, 피의자×

① 상소제기권피고인○, 피의자×

① 증거조사신청권피고인○, 피의자×

① 공소장변경제도피고인×, 검사

① 체포, 구속적부심피고인×, 피의자

① 준기소절차피고인×, 피의자×

 

 

* 피고인의 개념

① 검사에 의하여 형사책임을 져야 할 자로 공소가 제기된 자,

② 공소가 제기된 자로 취급되어 있는 자

③ 재판상 준기소절차에 의하여 부심판결정을 받은자

④ 즉결심판이 청구된 자

 

* 피고인 특정의 기준

① 표시설 : 공소장에 표시된 자

② 행위설 : 실제로 피고인으로 행위하는 자

③ 의사설 : 검사의 의사에 의해 결정되어지는 자

④ 절충설 : 표시설 + 행위설공소장에 표시된자나 피고인으로 취급, 행위하는 자

⑤ 실질적 절충설(통설, 판례) : 표시설 + 행위설 + 의사설

 

* 피고인의 소송법상 지위

① 규문주의 : 당사자지위 불인정

② 탄핵주의 : 당사자로서의 지위 인정

 

* 당사자로서의 지위

① 방어준비를 위한 권리

   - 공판조서열람?등사 청구권변호인 없는 피고인에게도 인정(수사서류 열람?등사 청구권×)

   - 공판조서 낭독청구권

   - 증거조사시 증거서류 열람, 등사청구권

② 법원의 구성과 관할에 관여할 권리

③ 공판정출석권

④ 진술거부권

⑤ 증거조사에서의 방어권

   - 증거조사신청권

* 증거방법으로서의 지위

* 절차의 대상으로서의 지위

 

* 당사자능력과 소송능력

① 당사자 능력

   - 피고인이 될 수 있는 자격(주체 : 자연인, 법인)

   - 태아?사자당사자능력 인정×

   - 소멸시(사망, 해산, 합병) : 공소기각 결정

② 소송능력

   - 특정한 형사사건에 대하여 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력

   - 본질 : 방어행위

   - 변론능력과 소송능력은 다르다

   - 흠결시 : 공판절차의 정지

※ 소송능력이 인정되기 위해서는 반드시 당사자 능력이 전제되어야 한다.(○)

   소송능력과 변론능력은 동일한 개념이 아니다(○)

 

* 무죄추정의 원칙

275조의 2 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정한다.

 

① 의의

   - 형사절차에서 피의자?피고인은 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 원칙

   - 피의자?피고인의 인권보장을 위한 원칙

② 내용

   - 인신구속의 제한 : 피의자, 피고인의 구속 그 자체를 제한

   - 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로

   - 불이익 처우의 금지

③ 적용범위

   - 인적적용범위 = 피의자 + 피고인

   - 시간적 적용범위

     ?유죄판결의 확정시까지 무죄로 추정

     ?유죄판결의 범위

       (1) 형선고의 판결 이외에 형면제판결?선고유예판결 포함실체재판 모두

       (2) 면소?공소기각?관할위반의 판결유죄판결이 아니므로 무죄의 추정이 유지

     ?재심청구인 : 유죄판결이 확정된 자이므로 무죄추정×

 

 

* 피고인의 진술거부권 = 피의자 + 피고인

① 존재이유 : 피의자, 피고인의 인권보장, 무기평등의 원칙

② 주체 : 피의자, 피고인

③ 내용

   - 형사책임에 관한 진술을 의미(민사책임에 관한부분은 제외)

   - 자기에게 유리, 불리한 진술을 불문

   - 진술강요금지(진술거부권의 본질적 내용)

※ 인정신문 단계에서 진술거부권의 인정여부허용(다수설)

④ 진술거부권의 고지

   - 고지방법

     ?신문시마다 고지할 필요는 없다

     ?명시적, 적극적으로 고지하여야 한다.

   - 불고지효과

     ?피의자증거능력 부정

     ?피고인증거능력 부정(판례는 부정)

   - 진술거부권의 포기여부부정

 

 

4절 변호인

 

※ 사형, 무기, 단기 1년 이상 : 합의부사건

   사형, 무기, 단기 1년 이하 : 단독부사건

   사형, 무기, 장기 3년 이상 : 긴급체포사건

   사형, 무기, 단기 3년 이상 : 필요적변호사건

   사형, 무기, 장기 10년 이상 : 보석허가를 부정하는 사건

   사형, 무기에 해당하는 징역이나 금고 : 상소를 포기할 수 없는 사건

 

* 의의 : 피고인, 피의자의 보조자소송주체 아니다

* 취지 : 당사자 대등원칙의 실질적 보장

* 변호인 제도의 강화

① 헌법 : 변호인의 조력을 받을 권리

② 형사소송법

   - 피의자에게도 변호인 섬임권인정

   - 피고인에게 광범위한 국선변호인선임청구권 보장

 

 

* 사선변호인의 선임

① 선임권자

30피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.

② 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매와 호주는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.

   - 고유의 선임권자 : 피고인, 피의자

   - 선임대리권자 : 피고인, 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주제한적열거

                    독립대리권

② 피선임자

   - 변호인의 자격

31조 변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다. , 대법원 이외의 법원을 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.

   - 변호인의 수 : 제한없다. → , 수인의 변호인이 있는 경우 대표변호인 선임

   - 대표변호인의 선임

     ?대표변호인은 3인을 초과할 수 없다.

     ?대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 발생한다.

③ 선임의 방식

   - 변호인 선임신고서 제출

   - 기소전에는 수사기관에, 기소후에는 수소법원에 제출

④ 선임의 효력

   - 발생시기 : 변호인선임신고서가 수사기관, 법원에 접수, 제출된 때(선임계약 체결시×)

   - 심급대리의 원칙

32변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.

② 공소제기전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.

 

* 국선변호인선정 →“원칙적으로 피고인에게만 인정

① 선정사유

   - 방어능력의 열악과 무자력(33 → “농민의 심정이 미칠정도로 빈곤”)

     33조 다음 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

            1. 피고인이 미성년자인 때 → 20세미만

            2. 피고인이 70세 이상의 자인 때

            3. 피고인이 농아자인 때

            4. 피고인이 심신장애의 의심 있는 자인 때

            5. 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때.

              단 이때에는 피고인의 청구가 있는 때에 한한다.

   - 필요적 변호사건

     282조 사형?무기 또??? 단기 3년 이상이 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다. 단 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다.

     283조 제33조 각호의 경우 또는 전조의 경우에 변호인이 없거나 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

   - 재심청구인

   - 체포?구속적부심피의자에 대하여 국선변호를 인정하고 있는 유일한 예외

② 선정절차

   - 선정결정

   - 피선임자

③ 선정의 취소

   - 필요적 취소사유

 

* 변호인의 지위

① 보호자적 지위변호인의 기본적 지위

   - 법적 조언의 제공

   - 유리한 소송활동

   - 독립적 지위

   - 비밀 유지의무

② 공익적 지위

   - 진실의무

   - 보호자적 지위와의 조화

③ 구체적 문제점

   - 변호인의 법적 조언 : 피고인이 악용하는 것을 알면서 하는 법적 지식에 대한 조언허용

   - 피고인의 행위에 대한 지시

     ?허위진술, 임의의 자백의 철회의 지시불허

   - 변호인의 증거수집

     ?증인에 대한 위증교사, 증거인멸의 지시불허

     ?불리한 증거의 제출불허(진실의무는 소극적이므로)

   - 변호인의 무죄변론

   - 변호인의 상소

 

* 대리권

① 독립대리권

36조 변호인은 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 단 법률에 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

   - 본인의 명시적 의사에 반해서도 행사할 수 있는 것

     ?구속취소청구

     ?보석청구

     ?증거보전청구

     ?공판기일변경신청

     ?증거조사에 대한 이의신청

   - 본인의 명시적 의사에는 반할 수 없으나, 묵시적 의사에 반하여는 행사할 수 있는 것

     ?기피신청

     ?상소제기

② 종속대리권

   - 본인의 의사에 반해서는 행사할 수 없는 대리권

     ?관할이전의 신청

     ?관할위반의 신청

     ?증거동의

     ?상소의 취하

     ?정식재판의 청구 또는 취하

 

* 고유권

① 변호인만이 가지는 권리(협의의 고유권)

   - 접견교통권

   - 피고인신문권

   - 상고심에서의 변론권

② 피고인과 중복하여 가지는 권리

   - 공판기일출석권

   - 증거조사참여권

   - 증인신문권

   - 증거보전절차참여권

   - 강제처분참여권

   - 최후진술권

   - 증거조사신청권

   - 서류 및 증거물의 열람등사권

 

* 변호인의 접견교통권 → “절대적 보장

34조 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.

① 접견의 비밀보장

   - 접견시 경찰관?교도관의 입회금지

   - 접견시의 피의자?피고인의 진술증거능력부정

 

* 변호인의 형사기록 열람?등사권(공소제기후 법원에서 소지하고 있는 관계서류를 말함)

※ 소송 계속중인 관계서류 열람?등사 청구권 인정

   수사서류 열람?등사 청구권 인정×

   피의자 신문시 변호인 참여권 인정×

   피고인 신문시 변호인 참여권 인정×

35조 변호인은 소송계속중인 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.

① 대상

   - 소송계속중인 관계서류 또는 증거물에 제한수사중인 수사서류에 대해서는 열람?등사권 불인정

② 범위

   - 공소제기후 법원이 보관중인 것,(검사보관의 수사서류, 증거물×)

③ 검사의 열람 등사권

   - 피고인이 보관하고 있는 서류, 증거물부정

④ 변호인의 소송법적 지위의 강화

   - 열람?등사권의 범위의 확대×

   - 피의자 신문 참여권×

 

 

 

2   소 송 행 위

 

1절 소송행위의 의의와 종류

 

* 소송행위 : 소송절차를 조성하는 행위로써, 소송법적 효과가 발생하는 것

* 소송절차 = 수사절차 + 공판절차 + 형집행절차

* 소송행위의 종류

① 주체에 의한 분류

   - 법원의 소송행위

   - 당사자의 소송행위 → “입술신청

     ?신청(청구)

     ?입증

     ?진술

   - 3자의 소송행위증인의 증언, 감정인의 감정, 고소, 고발

② 기능에 의한 분류

   - 취효적 소송행위

   - 여효적 소송행위

③ 설질에 의한 분류

   - 법률행위적 소송행위영장의 발부

   - 사실행위적 소송행위영장의 집행

   - 복합적 소송행위영장의 발부후 집행에 하여 압수, 수색, 구속등을 행하는 것

④ 목적에 의한 분류

   - 실체형성행위(유무죄의 영향)

   - 절차형성행위

     ) 공소제기, 증거조사신청, 기피신청, 상소제기, 공판기일의 지정

 

* 소송행위의 대리

① 명문규정이 존재하는 경우

   - 포괄적 대리가 허용되는 경우

     ?경미사건에 대한 피고인의 대리 → 100만원 이하의 벌금, 과료

     ?의사무능력자의 소송행위의 대리

       26조 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다.

     ?법인의 대표

     ?특별대리인

     ?변호인, 보조인에 의한 소송행위의 대리

   - 특정의 소송행위에 대한 대리가 인정되는 경우

     ?고소 또는 취소의 대리고발(×)

     ?재정신청의 대리

     ?변호인 선임의 대리

     ?상소의 대리

② 명문규정이 없는 경우 → “대리허용되지 않는다.”(판례)

 

* 소송행위의 방식

① 구두주의와 서면주의

   - 구두주의실체형성행위의 원칙적 방식

   - 서면주의절차형성행위의 원칙적 방식

 

* 현행법상 소송행위의 방식

① 구두방식

   - 실체형성행위

     ?검사의 모두진술

     ?피고인의 모두진술

     ?피고인신문, 증인신문

     ?검사의 의견진술

     ?변호인의 최종변론

     ?피고인의 최후진술

   - 소송지휘

     ?인정신문

     ?진술거부권의 고지

     ?공소장변경의 허가

     ?불필요한 변론의 제한

     ?퇴정명령

   - 판결선고 : 결정, 명령 포함

② 서면방식

   - 절차형성행위각종 신청과 청구

     ?공소제기

     ?약식명령청구

     ?영장청구, 발부

     ?상소제기, 준항고, 재심청구, 비상상고신청, 재정신청

     ?정식재판청구

③ 구두방식 + 서면방식

   - 고소, 고발

   - 공소취소

   - 상소의 포기, 취하

   - 정식재판 청구의 포기, 취하

 

* 형소법 제51공판조서에는 다음사항 기타 모든 소송절차를 기재하여야 한다.

  - 피고인의 출석여부

  - 변호인의 출석여부×

  - 피고인의 진술태도×

※ 판례규정

   공판조서에 판사의 서명이 있는 때에는 날인이 없어도 무효는 아니며, 공판기일에 열석하지 아니하는 판사가 재판장으로 서명날인 하거나, 입회하지 아니한 서기가 서명날인한 공판조서는 무효이지만, 간인이 없다는 것만으로는 무효가 아니다.

 

55모든피고인은 공판조서의 열람?등사를 청구할 수 있다.(변호인있는 피고인×)

 

* 공시송달

① 원인

   63피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있다.

   피고인이 재판권이 미치지 아니하는 장소에 있는 경우에 다른방법으로 송달할 수 없는 때에도 전항과 같다.

② 방식

   64공시송달은 대법원 규칙이 정하는 바에 의하여 법원이 명한 때에 한하여 할 수 있다.

   법원사무관 또는 서기가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시장에 공시하여야 한다.

   법원은 정항의 사유를 관보나 신문지상에 공고할 것을 명할 수 있다.

   최초의 공시송달은 제2항의 공시를 한 날로부터 2주일(14)을 경과하면 그 효력이 생긴다. , 2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하면 그 효력이 생긴다.

 

* 기간의 계산

66기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.

② 년 또는 월로써 정한 기간은 역서에 따라 계산한다.

③ 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다. 단 시효와 구속 기간에 관하여서는 예외로 한다.

 

① 원칙 : 초일을 산입하지 않는다.

         말일이 공휴일이면 포함하지 않는다.

② 예외 : 시효기간과 구속기간은 예외로 한다.

③ 구속적부심기간, 공소장변경기간, 공판절차의 정지기간, 기피신청기간, 영장실질심사기간

   기간계산에 산입하지 않는다.

 

 

3절 소송행위의 가치판단

 

* 소송행위의 해석

① 성립?불성립 : 소송행위로서의 외관을 구비했는가의 여부

② 유효?무효 : 성립을 전제로 본래적 효과를 인정할 것인가에 대한 가치판단

③ 적법?부적법

④ 이유있음?이유없음

 

※ 부적법한 행위는 무효인 행위이다(○)

   무효인 소송행위는 반드시 성립을 전제로 한다

 

* 무효의 치유

① 의미 : 행위당시에는 무효이나, 소송조건 구비후 유효가 됐을 때, 무효가 유효가 될 수 있는가?

② 원칙적 : 인정하지×

③ 무효의 치유가 인정되는 경우

   - 단순추완

     ?명문규정이 있는 경우

       (1) 상소권 회복 청구

       (2) 약식명령에 불복하여 정식재판 청구

     ?명문규정이 없는 경우인정여부에 관하여 학설의 대립이 있다

   - 보정적 추완

     ?변호인 선임의 추완판례는 부정한다.

     ?공소사실의 추완긍정(통설)

     ?고소의 추완판례부정

 

 

4절 소송조건실질적 심판을 하기 위한 조건

 

* 일반적 소송조건과 특별소송조건

① 일반적 소송조건 : 일반사건에 공통적인 소송조건

   ) 재판권, 관할권

② 특별적 소송조건 : 특수한 사건에 관해서만 요구되는 소송조건

   ) 친고죄의 고소

 

* 절대적 소송조건과 상대적 소송조건

① 절대적 소송조건 : 법원이 직권으로 조사함을 요하는 소송조건

② 상대적 소송조건 : 당사자의 신청을 기다려 비로소 법원이 조사하는 예외적 소송조건

   ) 토지관할

 

* 형식적 소송조건과 실체적 소송조건(형소법 제326, 327, 328)

① 형식적 소송조건 : 절차면에 관한 사유가 소송조건으로 되는 경우

   ) 공소기각의 사유, 관할위반의 사유

② 실체적 소송조건 : 실체면에 관한 사유가 소송조건으로 되는 경우

   ) 면소판결의 사유

※ 형식적 소송조건 결여의 효과 : 공소기각 결정?판결, 관할위반판결의 사유가 된다.

   실체적 소송조건 결여의 효과 : 면소판결의 사유가 된다.

※ 소송조건의 추완 소극설(판례)

 

 

 

수사와 공소

 

 

1       

 

※ 수사의 의의

   수사절차는 합목적성을 중요시 한다.

   임의수사가 원칙이며 예외적으로 강제수사를 행한다.

   수사는 공소제기전에 하는 것이 원칙이고, 필요성이 인정된때에 예외적으로 공소제기후에도 가능하다.

   수사는 필요성과 상당성이 요구된다.

   필요성이란 범죄의 혐의(수사기관의 주관적 혐의)가 존재할때만 수사를 할 수 있다는 의미이다.

   수사의 주체는 검사와 사법경찰관이며, 수사의 종결권은 검사만이 가진다.

 

* 수사기관 = 검사, 사법경찰관리

① 의의 : 법률상 수사권한이 인정되어 있는 국가기관검사, 사법경찰관리

② 검사 : 수사에 있어서 주도적 지위를 갖는 수사의 주재자

③ 사법경찰관리

   - 사법경찰관 : 검사의 지휘를 받아 수사를 할 수 있다(수사의 주체○)

   - 사법경찰리 : 사법경찰관의 지시를 받아 수사를 보조한다.(수사의 주체×)

④ 사법경찰관리의 종류

   - 일반사법경찰관리

   - 특별사법경찰관리

⑤ 검사와 사법경찰관리의 관계

   - 상명하복의 관계(상호의존×, 상호보완×)

   - 수사지휘권의 보장

     ?검사작성조서와 사법경찰관작성조서의 증거능력의 차이인정

     ?사법경찰관리의 관할구역외 수사의 보고의무

     ?검사장의 수사중지명령권과 체임요구권

     ?검사의 구속장소감찰

     ?검사의 영장청구권

     ?긴급체포에 대한 사후승인권

     ?사법경찰관의 수사사무보고, 정보보고의무

 

* 수사의 구조

① 규문적 수사권

   - 수사절차 : 법관의 개입없이 수사기관이 독자적으로 판단하여 행하는 합목적적 절차

   - 강제처분권허가장으로 규정

   - 수사기관과 피의자는 불평등?수직관계

② 탄핵적 수사권

   - 수사절차 : 공소제기의 준비단계법관의 개입을 인정

   - 강제처분권명령장으로 규정

   - 수사기관의 지위를 상대화하여 피의자의 독자적인 방어활동을 폭넓게 인정

 

* 피의자의 시기와 종기

① 시기

   - 원칙 : 수사기관이 범죄혐의 인정하여 수사를 개시한 때

     ?수사기관이 적극적으로 범죄를 인지하는 경우 : 범죄인지시

     ?현행범인을 발견하거나 인도받은 경우 : 발견시, 인도시

     ?고소사건?고발사건인 경우 : 수사기관에 고소, 고발이 접수된 때(구두인 경우는 조서작성시)

     ?범인이 수사기관에 자수한 경우 : 자수시

② 종기

   - 공소제기(피고인으로 전환)

   - 불기소처분의 확정

 

* 피의자의 소송법상 지위

① 기본적 지위 : 수사의 대상수사의 주체는 아니다.

② 준당사자적 지위

② 무죄의 추정

 

* 피의자의 소송법상 권리

① 변호인 선임권

② 피의자신문과 피의자의 권리

   - 진술거부권

   - 피의자신문조서 열람?증감?변경청구권

③ 강제수사와 피의자의 권리

   - 구속영장 피청구시 자료제출권

   - 구속영장 등본교부 청구권

   - 체포?구속적부심사청구권

   - 구속취소청구권

   - 접견교통권

   - 압수?수색?검증에의 참여권

④ 증거보전청구권

⑤ 신속한 재판을 받을 권리

⑥ 고문을 받지 아니할 권리

 

* 수사의 조건

① 수사의 필요성

   - 범죄의 혐의수사기관의 주관적 혐의를 의미구체적 사실에 근거를 둔 혐의일 것 요구

   - 일반적 소송조건과 수사조건

   - 친고죄의 고소와 수사조건

     ?전면적 허용설

     ?전면적 부정설

     ?제한적 허용설(통설, 판례) : 고소의 가능성이 있는 경우에 한하여 임의수사는 물론 강제수사도 허용된다는 견해

③ 수사의 상당성

   - 수사비례의 원칙 + 신의칙의 원칙

※ 함정수사

① 범죄유발형 : 실행의사가 없는 사람에게 범죄를 유발시켜 체포

   위법한 것이므로 증거능력 부정

② 기회제공형 : 실행의사가 있는 사람에게 기회를 제공하여 체포

   적법한 것으로써 증거능력 인정

 

 

2절 수사의 개시

 

* 수사의 단서

① 수사기관 자신의 체험에 의한 단서

   ) 현행범인의 체포, 변사자의 검시, 불심검문, 타사건 수사중의 범죄발견, 기사, 풍설, 세평

② 타인의 체험의 청취에 의한 단서

   ) 고소, 고발, 자수, 진정, 범죄신고

 

* 수사의 개시피의자의 지위생성

① 고소?고발?자수

   - 즉시 수사개시

② 기타의 단서

   - 범죄의 인지시 수사를 개시

 

* 변사자의 검시수사전의 처분이며 영장이 필요×

222변사자 또는 변사의 의심있는 사체가 있는 때에는 그 소재지를 관할하는 지방검찰청 검사가 검시하여야 한다.

② 전항의 검시로 범죄의 혐의를 인정하고 긴급을 요할 때에는 영장없이 검증을 할 수 있다.

③ 검사는 사법경찰관에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.

 

※ 검증

   수사기관의 검증 : 강제처분의 성격영장이 필요○(압수?수색영장)

   법원에 의한 검증 : 증거조사의 성격영장이 필요×

 

* 불심검문

① 대상

   - 거동불심자(현행범, 우범자, 참고인)

     ?수상한 거동 또는 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 죄를 범하였거나 범하여 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자

     ?이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자

② 방법

   - 직무질문

   - 임의동행

     ?당해인에게 불리하거나

     ?교통의 방해가 된다고 인정되는 때

     ?당해인은 거절이 가능하며, 6시간을 초과할 수 없다.

③ 소지품 검사

④ 자동차검문

   - 임의의 수단에 의해야 한다.

   - 자동차를 이용하는 중대범죄에 제한되어야 한다.

   - 범죄의 예방과 검거를 위하여 필요하고 적절한 경우에 한한다.

 

※ 고소와 고발

  

고소

고발

공통점

수사의 단서

절차와 방법이 동일

소송조건이 된다

자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 고소, 고발할 수 없다.

차이점

고소권자

고소권자 이외의 자

대리가 허용

대리가 허용되지 않음

취소후 재고소 불가

재고발 가능

기간의 제한(범인을 안날부터 6개월)

기간의 제한이 없다.

 

 

* 고소권자

① 피해자

   - 간접적 피해자는 제외

   - 양도?상속 : 불허(예외특허권, 재산권)

② 피해자의 법정대리인

③ 피해자의 배우자?친족

④ 지정고소권자

228조 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

☆ 반드시이해관계인의 신청이 전제되어야 한다.

 

* 고소의 방법

① 전화, 전보, FAX 인정

② 조건부 고소의 인정여부인정하지 않음

③ 고소의 대리허용

 

* 고소의 기간

① 친고죄

   - 범인을 알게 된 날로부터 6(성폭력범죄에 관한 특별법 : 1)

② 고소기간의 시기 : 범인을 알게 된 날

   - 단순히 범죄사실을 아는 것만으로는 고소기간 부진행

③ 고소시기의 제한

   - 불가항력의 사유가 있는 때 : 그 사유가 없어지 날부터 기산

   - 약취?유인된 자가 혼인한 경우홍인의 무효, 취소의 재판이 확정된 날부터 기산

④ 수인의 고소권자

231조 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

⑤ 비친고죄고소기간의 제한이 없다

⑥ 고소의 제한

   - 간통죄에 있어서의 고소의 제한

     229형법 제241(간통죄)의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.

     전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.

   - 가사조정의 신청 : 이혼소송의 제기 아니다.

   - 이혼심판청구가 기각된 경우 : 고소불가

   - 자기 또는 배우자의 직계존속은 고소?고발하지 못한다.(, 가정폭력행위등 방지법 : 고소가능)

 

* 고소불가분의 원칙

① 친고죄에서만 인정됨

② 주관적 불가분의 원칙만 규정

 

* 객관적 불가분의 원칙(명문규정×)

1개 범죄사실의 일부에 대한 고소 또는 취소는 범죄사실의 전부에 대해 효력이 발생한다.

② 적용범위

   - 단순일죄 : 예외없이 적용

   - 과형상일죄(상상적경합)

     ?모두다 친고죄인 경우

       (1) 피해자가 동일한 경우적용

       (2) 피해자가 다른 경우적용×

     ?일부만 친고죄인 경우

       (1) 비친고죄에 대한 고소친고죄의 고소에 영향×

       (2) 친고죄에 대한 고소의 취소비친고죄에 영향×

   - 수죄(실체적경합) → 객관적 불가분의 원칙 적용×

 

* 주관적 불가분의 원칙(명문규정○)

233조 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.

① 공범자중 1인에 대한 고소 또는 취소는 공범자 전원에 효력이 발생한다.

② 필요적공범과 임의적공범 모두를 포함한다.

③ 범위

   - 절대적 친고죄 : 예외없이 적용

   - 상대적 친고죄

     ?공범자 전원이 피해자와 신분관계가 있을 때 : 적용

     ?공범자 일부만이 피해자와 신분관계가 있을 때

       (1) 비신분자에 대한 고소신분자에게 영향×

       (2) 신분자에 대한 고소취소비신분에게 영향×

④ 공범자에 대한 제1심 판결선고 후의 고소취소

   부정(취소가 있어도 효력 없다.)

 

* 고소의 취소

232고소는 제1심 판결 선고전까지 취소할 수 있다.

② 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다.

 

① 고소의 취소권자 = 고소권자

② 고소의 취소시기 : 고소의 취소는 제1심판결선고전까지

③ 고소취소의 효과

   - 소송법적 효과

     ?고소권의 소멸

     ?재고소의 금지

     ?고소인의 지위 상실

     ?친고죄의 고소취소의 효과

       (1) 공소제기 전에 취소한 경우불기소처분(공소권없음)

       (2) 공소제기 후에 취소한 경우공소기각판결(소송조건의 결여)

④ 고소권의 포기포기할 수 없음

 

* 고발

① 의의 : 고소권자와 범인 이외의 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시

② 주체

234누구든지 범죄가 있다고 사료되는 때에는 고발할 수 있다.

② 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다.

 

* 자수

① 의의 : 범인이 수사기관에 대하여 자신의 범죄사실을 신고하고 자신에 대한 처벌을 희망하는 의사표시

 

 

3절 임의수사

 

* 임의수사와 강제수사

① 임의수사

   - 피의자 신문

   - 참고인 조사

② 강제처분

   - 대인적 강제처분

     ?체포, 긴급체포, 현행범체포, 구속, 소환

   - 대물적 강제처분

     ?압수, 수색, 검증

③ 강제처분의 규제방법

   - 사전적 규제방법

     ?강제처분 법정주의

     ?사전 영장주의

     ?비례성의 원칙

     ?구속장소 감찰제도

     ?재구속의 제한

   - 사후적 규제방법

     ?체포, 구속 적부심사제도

     ?구속집행정지

     ?구속취소

     ?국가배상

     ?준항고

     ?보석제도

     ?형사보상제도

 

* 임의수사의 적법성의 한계

① 임의수사의 한계

   - 한계

     ?임의수사의 원칙이 임의수사 자유의 원칙을 의미하는 것은 아님

     ?임의수사도 형사절차인 이상 적정절차의 원칙에 의하여 제한된다.

   - 내용

     ?수사의 필요성과 상당성이 있어야 한다.

     ?자유의사에 의한 승낙이 있어야 한다.

② 임의수사의 적법성

   - 임의동행(피의자를 대상으로 함경찰행정상의 임의동행과 다름)

     ?수사수단으로서의 임의동행 : 자진출석, 강제연행, 경찰행정상의 임의동행과 구별됨

     ?경찰행정상의 임의동행

       수사수단으로서의 임의동행과의 구별

             

수사수단으로서의 임의동행

경찰행정상의 임의동행

   

수사처분

경찰행정작용

법적근거

형사소송법

경찰관직무집행법

   

사법경찰관리

행정경찰관리에게도 인정

   

피의자

거동불심자

   

주로 피의자 신문

직무질문

 

③ 승낙에 의한 보호실 유치 : 실질적인 구속위법불법체포?감금죄 성립

④ 승낙에 의한 수색?검증(임의수사) →적법

⑤ 거짓말 탐지기에 의한 조사(임의수사) → 적법

⑥ 마취분석 : 진술거부권의 침해위법

 

* 임의수사의 방법

① 피의자신문

   - 수사기관이 피의자를 신문하여 피의자로부터 진술을 듣는 절차

   - 성질 : 임의수사(피의자에게 출석의무, 진술의무가 없기 때문에)

   - 주체 : 검차, 사법경찰관, 사법경찰리(사법경찰관사무취급)

   - 절차

     ?출석요구

     ?방법 : 원칙출석요구서의 송달

             예외전화, 구두, 인편 등

     ?효과 : 출석요구에 응할 의무가 피의자에게 없다.

             출석한 후에도 언제든지 퇴거 가능

     ?진술거부권의 고지(진술거부권을 고지하지 않은 경우자백의 증거능력 부정)

       피의자에게 진술거부권 불고지의 피의자 신문철저하게 증거능력 부정

          피고인에게 진술거부권 불고지의 피고인 신문판례 : 증거능력 인정

                                                        학설 : 증거능력 부정

   - 참여자 : 피의자 신문시 변호인 참여권 부정

② 참고인조사

   - 증인과 참고인의 구별

        

   

참 고 인

진술의 상대방

법원 또는 법관

수사기관

출석?진술의무

인정(과태료, 구인)

   

 

   - 절차

     ?출석요구, 조서작성방법 : 피의자신문과 동일

     ?진술거부권의 고지不要

     ?출석, 진술을 거부하는 경우검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 증인신문청구가능

※ 피의자신문, 참고인조사, 증인심문의 차이

  

피의자 신문

참고인 조사

증인

출석, 진술의무여부

임의수사, 출석의무×, 진술의무×

출석의무, 증언의무

진술거부권고지여부

진술거부권 고지

진술거부권 고지×

증언거부권 고지

출석을 거부할 경우

체포영장 발부

증인신문청구

처음부터 의무부여

선서의무 여부

선서의무×

선서의무×

선서의무○

 

 

 

 

 

2   강제처분과 강제수사

 

 

1절 강제처분

 

* 목적

① 대인적 강제처분

   - 신병확보에 의해서 도주, 증거인멸의 방지, 공판정 출석?형의 집행 확보

② 대물적 강제처분

   - 증거의 수집?보전

 

* 제한

① 필요최소한도의 법리

② 적정절차의 법리

③ 무죄추정의 법리

 

* 사후적 통제

① 체포?구속적부 심사제도

② 보석제도

③ 구속의 취소제도

④ 구속 집행정지제도

⑤ 준항고

 

 

2절 체포와 구속

 

사전영장주의

통상체포제도

 

 

 

 

영장이 필요×

긴급체포제도

48시간 이내

검사의 영장청구

피의자 구속

공소제기

피고인 구속

현행범 체포

 

검사의 영장청구

 

검사의 영장청구×

 

※ 통상체포와 피의자구속

   공통점 : 사전영장, 적부심사제 인정

   차이점 : 영장의 성격(체포영장, 구속영장), 영장실질심사제도의 인정여부

※ 영장실질심사제도(구속전 피의자심문)

① 체포된 피의자를 구속하는 경우 : 청구가 필요

② 체포되지 않은 피의자를 구속하는 경우 : 법원의 직권으로 가능

③ 신청권자 : 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 호주, 형제자매

④ 심문장소 : 법원청사내

⑤ 심문전 사항 : 진술거부권 고지, 비공개로 진행

⑥ 법원에 실질심사 서류를 접수한 날로부터 영장을 발부받는 기간동안 구속기간에 산입하지×

 

* 통상체포

① 요건

   - 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유

   - 피의자가 수사기관으로부터 출석요구를 받고도 정당한 이유없이 응하지 않거나, 응하지 않을 우려가 있을 경우출석요구불응의 우려는 구체적 사실에 입각한 주관적 판단에 의한다.

   - 경미사건에 관한 특칙 : 50만원이하의 벌금?구류 또는 과료에 해당하는 사건

                           피의자의 주거가 일정치 않거나

                           정당한 이유없이 수사기관의 출석요구에 응하지 않은 경우

② 절차

   - 체포영장의 청구검사만 청구한다, 사법경찰관은 신청하여야 한다.

   - 체포영장의 발부즉시항고 불가능, 발부되지 않을 경우 검사는 재청구가 가능하다.

   - 사전영장 실질심사는 체포제도에는 적용되지 않는다.

   - 체포영장의 집행

     ?검사의 지휘로 사법경찰관이 집행한다.

     ?체포전에 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하여 변명할 기회를 제공하여야 한다.

     ?진술거부권이나 적부심 고지는 하지 않는다.

   - 집행후의 조치

     ?피의자를 체포한 후 그를 다시 구속하고자 할 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

     ?체포후 접견교통권이 보장되고, 체포적부심사를 청구할 수 있다.

     ?구속기간의 기산점은 체포한 때이며, 체포후 구속영장이 발부되기 까지의 기간은 피의자의 구속기간에 산입된다.

     ?체포적부심과 구속적부심 기간은 구속기간에 산입하지 않는다.

 

 

* 긴급체포(사전영장)

① 요건 → “경미사건의 특칙이 없다

   - 범죄의 중대성 : 사형?무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고

   - 체포의 필요성 : 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있거나

                    도망하거나 도망할 염려가 있어야 한다.

   - 긴급성

② 절차

   - 체포

     ?긴급체포의 사유를 알리고 피의자를 체포할 수 있다

     ?사법경찰관이 체포한 경우 즉시 검사의 사후승인을 얻어야 한다.

     ?범죄사실의 요지, 변호임 선임, 변명의 기회를 주어야 한다.

     ?긴급체포서를 작성(범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유 등 기재)

     검사의 사전지휘권이 삭제사후승인

   - 구속영장의 청구와 발부

     ?48시간내에 검사는 긴급체포서를 첨부하여 구속영장을 청구하여야 한다.

     ?구속영장을 청구하지 않거나 영장발부를 받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

     ?동일한 범죄사실로 재차 긴급체포 하지 못한다. → , 영장에 의한 통상체포는 가능

     ?체포적부심사청구는 할 수 없다.

 

 

* 현행범인의 체포

① 고유한 의미의 현행범인

   211범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라 한다.

② 준형행범인

   211다음 각호의 1에 해당하는 자는 현행범인으로 간주한다.

   1. 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때

   2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때

   3. 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때

   4. 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때

③ 요건

   - 범인?범죄의 명백성

   - 소송조건의 존재不要친고죄의 고소가 없는 경우에도 체포가 가능하나, 고소의 가능성이 없으면 체포 불가

   - 체포의 필요성

     ?구속사유 존재불요

   - 경미사건의 경우 : 50만원 이하의 벌금 구류 또는 과료에 해당하는 현행범인

                      주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포가 가능

   주거부정의 경우에 한하여 체포가능도망?증거인멸의 염려를 이유로 체포하는 것은 불법체포

④ 절차

   - 주체 : 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

   - 사인은 체포의무가 없다

   - 체포시의 압수?수색?검증

     ?수사기관이 현행범인을 체포하는 경우가능

     ?일반사인이 현행범인을 체포하는 경우불가능

   - 체포후의 절차

     213검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.

     사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명?주거?체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.

 

 

* 구속 = 구인 + 구금

 

* 영장에 의한 구속

① 요건

   - 피고인 구속

     ?피고인이 일정한 주거가 없는 때

     ?피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때

     ?피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

     ?다액 50만원 이하의 벌금?구류 또는 과료주거부정을 제외하고 구속할 수 없다.

   - 피의자 구속

     ?피고인이 일정한 주거가 없는 때

     ?피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때

     ?피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

     ?다액 50만원 이하의 벌금?구류 또는 과료주거부정을 제외하고 구속할 수 없다.

     사법경찰관은 검사에게 신청검사는 관할 지방법원 판사에게 청구

   - 정도 : 범죄혐의객관적 혐의를 의미, 주관적 혐의만으로는 구속불가

   - 보충성의 원칙 : 다른 방법에 의하여는 목적달성을 할 수 없을 때에만 허용

② 절차

   - 구속영장의 발부

     ?피고인에 대한 구속영장명령장

     ?피의자에 대한 구속영장허가장

   - 피고인 구속

     ?영장의 발부

      73조 피고인을 소환함에는 소환장을, 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다.

     ?구속영장의 방식

     ?수통의 구속영장의 작성

     ?구속의 촉탁

     ?검사장에 대한 수사촉탁

   - 피의자 구속

     ?구속영장의 청구 : 서면에 의함, 검사가 청구

     ?구속영장실질심사(구속전 피의자심문)

     구속영장의 발부여부는 법관의 재량이며 기각결정에 대하여항고, 재항고 불가능

③ 영장의 집행

   - 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행

   - 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다.

   - 관할구역 외에서도 집행할 수 있다.

   - 교도소 또는 구치소에 있는 피고인에 대한 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 집행한다

                                                       (교도소장지휘×)      (사법경찰관리×)

   - 이유의 고지 : 범죄사실의 요지, 구속의 이유, 변호인 선임권, 변명할 기회제공

   - 급속을 요하는 경우 공소사실의 요지와 영장이 발부된 사실을 고지하고 집행가능

      이 경우 신속히 구속영장을 제시하여야 한다.

④ 영장집행후의 절차

   - 구속과 공소사실 등의 고지

   - 구속의 통지 : 지체없이 서면으로 통지

                   피고사건명, 구속일시?장소, 구속의 이유, 변호인 선임권 등 기재

   - 구속피고인?피의자의 접견교통권접견교통권 침해시 증거능력 부정

   - 변호인선임의 의뢰

   - 구속기간

     ?피의자에 대한 구속기간 : 최장 30(사법경찰관=10, 검사=10+10)

       국가보안사범에 대한 구속기간 : 위헌결정으로 최장 30(위와 동일해짐)

     ?피고인에 대한 구속기간(법원에 의한 구속기간)

       1 : 6

       2 : 4

       3 : 4       총합계 : 14

⑤ 재구속의 제한피고인에게는 적용되지 않음

   - 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자

   - 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 재차 구속하지 못한다.

⑥ 구속영장의 효력범위

   - 사건단위설 : 구속영장의 기재된 범죄사실에 대하여만 미친다는 견해(통설)

⑦ 관련문제

   - 이중구속 : 허용병합관할

   - 별건구속 : 불허

 

 

* 구속된 피고인?피의자의 접견교통권

① 취지

   - 인권보장

   - 방어권보장

② 변호인과의 접견교통권

   - 절대적 보장

   - 변호인과의 접견교통권을 제한하는 예외규정현행법상 없다

   - 접견시 경찰관?교도관의 입회, 감시 불허

③ 비변호인과의 접견교통권

   - 제한가능

   - 제한의 근거 : 행형법과 법원?수사기관의 결정

④ 접견교통권의 침해에 대한 구제

   - 법원의 접견교통권 제한결정 : 보통항고

   - 수사기관의 접견교통권 제한결정 : 준항고

   - 교도소?구치소에 의한 침해 : 행정소송, 국가배상

   - 증거능력의 배제 : 변호인과의 접견교통권을 침해하여 얻은 자백증거능력 부정(판례)

 

* 체포?구속적부심사제도

※ 구별개념

  

보석

구속취소

체포?구속적부심

  

피고인

피의자?피고인

피의자

  

법원

피의자검사, 사법경찰관

 피고인법원

법원

  

필요적

(제한사유가 없는 한)

구속사유가

없거나 소멸된 때

체포?구속의 불법

체포?구속의 부당

청구권자

피고인

(검사×, 피의자×)

검사, 피고인

(피의자×)

피의자, 가족,

동거인, 고용주

(검사×, 피고인×)

구속영장의 효력

    (정지)

   

   

보증금제도

×

×

 

① 청구권자

   - 피의자 : 피고인은 청구권이 없음

   - 체포?구속영장 없이 불법구속된 피의자청구가능

② 청구사유

   - 체포구속의 불법

   - 구속의 부당

③ 법원의 심사

   - 체포적부심은 24시간 이내

   - 구속적부심은 3일 이내에 심사

④ 보증금 납부조건부 피의자석방제도

   214조의 2 ④ 법원은 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제3항의 석방을 명할 수 있다. 다만, 다음 각호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

   1. 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

   2. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명?신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

   검사?변호인?청구인은 제3항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 없는데... 이런경우

   체포?구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33(국선변호인)의 규정을 준용한다.

 

   긴급체포된 피의자의 석방후 재체포영장발부후 재체포가능

      구속된 피의자의 재구속다른 중요한 증거를 발견한 경우

      체포?구속적부심후 석방된 피의자의 재체포, 재구속도망하거나 죄증을 인멸하는 경우

      피의자보석으로 석방된 후 재구속 →① 도망한 때

                                         도망하거나 죄증을 인멸할 염려

                                         법원이 정한 조건을 위반

                                         출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 않는 경우

   피의자 보석은 구속적부심이 청구된 사건에 대해서만 허용체포적부심은 해당되지 않음

      법원의 직권으로만 가능

      현행법상 피의자보석제도가 인정된다.(×) → 구속적부심이 청구되지 않은피의자에게는 허용×

   심사기간의 구속기간 불산입

      214조의2  법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제202(사법경찰관의 구속기간)?203(검사의 구속기간) 및 제205(구속기간의 연장)의 적용에 있어서는 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.

⑤ 기각결정

   - 심문없이 기각결정을 할 수 있는 경우(체포?구속적부심)

     214조의2 ② 청구가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 법원은 제3항의 심문없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.

     1. 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포?구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때

     2. 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때

⑥ 재체포?재구속의 제한

   214조의3 ①214조의2 3항의 규정에 의하여 체포 또는 구속적부심결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는(염려×) 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포?구속하지 못한다.

   214조의2 4항의 규정(피의자 보석제도)에 의하여 석방된 피의자에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

   1. 도망한 때

   2. 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

   3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때

   4. 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때

⑦ 쌍방항고의 금지전항의 결정에 대해서는 항고하지 못한다.

   기각결정?석방결정 불문하고 항고불허수사지연?심사의 장기화 방지

 

* 보석(보증금 납부조건으로 구속집행을 정지하는 것)

① 구별개념

   

   

구속의 집행정지

구속의 취소

   

피고인

피의자?피고인

피의자?피고인

   

필요적 보석이 원칙

상당한 이유가 있는 때

구속의 사유가 없거나 소멸한 때

보증금제도

있다.

없다.

없다.

   

청구?직권

직권

청구?직권

구속영장의 효력

효력 지속

효력 지속

효력 상실

   

법원

법원?검사?사법경찰관

법원?검사?사법경찰관

 

② 취지

   - 인권보장, 방어권 보장

   - 미결구금의 유지비용 절감

   - 장기미결구금으로 인한 죄수간의 악영향 방지

③ 현행법의 태도(필요적 보석의 예외사유)

   95조 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.

   1. 피고인이 사형?무기 또는 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때

   2. 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때

   3. 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

   4. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

   5. 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때

   6. 피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명, 신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있을 때

④ 청구권자

   94조 피고인?변호인과 변호인선임권자는 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.

   고용주, 가족, 동거인보석청구 불가능

                          구속적부심사 청구 가능

⑤ 검사의 의견

⑥ 보석의 결정

   - 반드시 보증금을 정해야 한다. → 보석허가 결정의 필수적 요소

     98보석을 허가하는 경우에는 다음 각호의 사항을 고려하여 피고인의 출석을 보증할 만한 보증금액을 정하여야 한다.

     1. 범죄의 성질, 죄상

     2. 증거의 증명력

     3. 피고인의 전과, 성격, 환경과 자산

     법원은 피고인의 자산정도로는 납입하기 불능한 보증금액을 정할 수 없다.

   - 보석허가하는 결정즉시항고 불가

   - 보증금을 납입한 후가 아니면 집행하지 못한다.

   - 보증금은 검사에게 납부, 보석집행은 검사가 지휘

⑦ 보석의 취소(피고인보석피의자 보석과 비교)

   - 도망한 때

   - 도망하거나 죄증을 인멸한 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

   - 소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때

   - 피해자, 당해사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명, 신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려(피의자보석과 다른점)가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

   - 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때

   취소여부는 법원의 재량취소결정에 대하여는 항고가 가능

⑧ 보증금의 몰수

   - 필요적 몰수

     103조 보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다. → 필요적 몰수

 

* 구속의 집행정지

① 영장의 효력은 지속하나 보증금이×

② 검사의 의견을 물어야 하며

③ 즉시항고가 가능하다

④ 집행정지의 취소사유보석취소사유와 동일하다

 

* 구속의 실효

93조 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사?피고인?변호인과 변호인선임권자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소해야 한다.

① 검사의 의견을 들어야 한다.

② 즉시항고가 가능하다

③ 구속의 당연실효(영장효력의 상실)

   - 구속기간의 만료

   - 구속의 취소

   - 체포?구속 적부심으로 석방

   - 무죄, 면소, 형면제, 집행유예, 선고유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료의 선고

   - 사형, 자유형(징역, 금고, 구류)의 확정

※ 법원이 검사의 의견을 들어야 하는 경우

   보석 결정

   구속취소 결정

   구속집행 정지결정

   공판절차 정지결정

   간이공판절차 취소결정

   간이공판절차 개시결정(×)

 

 

3절 압수?수색?검증

 

* 압수와 수색

① 목적물 : 증거물?몰수물

   - 증거물의 압수증거물의 멸실에 대비(절차확보)

   - 몰수물의 압수장래의 형집행에 대비(판결확보)

② 절차

   - 법원의 압수?수색(피고인에 대한 압수?수색)

     ?검사의 영장청구 불요

     ?공판정외에서의 압수수색영장을 발부하여 시행

     ?공판정내에서의 압수수색영장이 필요하지 않음

   - 수사기관의 압수?수색(피의자에 대한 압수?수색)

     ?검사는 지방법원 판사에게 청구

③ 집행

   - 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행

   - 압수?수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.

   - 사후제시에 의한 긴급집행이 인정되지 않는다. → 구속영장과 다름에 유의

   - 야간집행의 제한

     125조 일출전?일몰후에는 압수수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거?간수자 있는 가옥?건조물?항공기 또는 선차내에 들어가지 못한다.

     126조 다음 장소에서 압수수색영장을 집행함에는 전조의 제한을 받지 아니한다.

     1. 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소

     2. 여관?음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소. , 공개한 시간내에 한한다.

   - 관계자의 참여참여하지 않은 압수위법수집증거로써 증거능력 부정

     121조 검사, 변호인 또는 피고인은 압수?수색영장의 집행에 참여할 수 있다.

     124조 여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.

     여자의 신체에 대한 검증은 성년의 여자 또는 의사를 참여하게 하여야 한다.

④ 긴급압수수색(영장없이 압수수색 가능한 경우)

   - 구속?체포목적의 수색

   - 체포현장에서의 압수?수색일단 압수하고 계속성이 있을때만 영장이 필요하다

   - 피고인 구속현장에서의 압수?수색?검증일단 압수하고 계속성이 있을때만 영장이 필요하다

   - 번죄장소에서의 압수?수색?검증사후에 무조건 영장을 발부받아야 한다.

   - 긴급체포시의 압수?수색?검증

   - 임의제출물의 압수(영치)

   - 공판정 내에서의 압수

⑤ 압수물의 처리

   - 압수물의 보관과 폐기

     ?자청보관의 원칙

     ?위탁보관

     ?폐기처분

     ?대가보관

   - 압수물의 가환부와 환부

     ?압수물의 가환부 : 압수의 효력을 존속시키면서 잠정적으로 환부하는 제도

                         증거에 공할 압수물몰수대상 압수물은 가환부 불가(판례)

                         소유자,소지자,보관자,제출인의 청구법원 또는 수사기관의 결정으로 환부

                         보관의무, 제출의무가 있고 임의처분불가

     ?압수물의 환부 : 종국적으로 소유자 또는 제출인에게 반환하는 처분

                       몰수의 대상?증거물은 환부 불가

                       소유자 등의 청구가 필요 없다.

                       압수의 효력은 상실된다.

※ 사법경찰관이 압수물 처리시 검사의 지휘를 요하는 경우

   압수물의 대가보관

   압수물의 환부, 가환부

   압수장물의 피해자 환부

   압수물의 타인에의 보관(×)

   실황조사(×)

 

* 검증

① 종류

   - 수사기관에서 행하는 검증 : 강제처분의 성격영장을 요함(압수수색영장)

   - 법원에서 행하는 검증 : 증거조사의 성격영장을 요하지 않음

② 여자의 신체의 검증

   - 수색 : 성년의 여자 참여

   - 검증 : 성년의 여자 또는 의사가 참여

③ 여성의 질내부, 구강내부, 항문내부 검증시검증영장 필요

④ 검증조서는 성립의 진정이 있을 때 증거능력 인정

 

* 감정유치

① 주체

   - 피고인에 대한 감정유치법원(검사청구×)

   - 피의자에 대한 감정유치판사(검사는 청구)

② 미결구금일수의 산입구속으로 간주

③ 구속의 집행정지

   - 감정유치장이 집행되었을 때집행이 정지된 것으로 간주

   - 유치처분이 취소되거나 유치기간이 만료된 때집행정지가 취소된 것으로 간주

 

 

4절 판사에 대한 강제처분의 청구 →(법원×, 수소법원×)

 

 

 

증거보전 청구

증인신문 청구

공통점

 

                      판사에 의한 강제처분(법원×)

                      1회 공판기일전에 이루어짐

해당 작성조서는 무조건 증거능력 인정

                      검사는 둘다 청구가 가능함

차이점

청구권자

검사, 피의자, 피고인, 변호인

검사

청구사유

증거의 멸실, 증거의 가치가 변화될 염려가 있을 때

참고인이 정당한 이유없이 출석을 거부할 때(진술거부, 번복염려위헌)

내용

증인신문, 압수수색검증, 감정가능

피의자, 피고인 신문불가능

증인신문만 가능

피의자, 피고인 신문불가능

소송관계인

참 여 권

인정

인정

관 계 인

불 참 시

증거능력 부정

증거능력 인정(판례)

소송서류

열람등사

청 구 권

인정

불인정

 

 

 

 

3   수사의 종결

 

1절 검사의 수사종결

 

* 수사의 종결

① 원칙 : 검사

② 예외 : 경찰서장(즉결심판 → 20만원이하의 벌금, 구류, 과료)

③ 종류

   - 공소제기

   - 타관송치

   - 불기소처분

 

* 검사의 불기소처분(모두 검사고유의 권한)

① 협의의 불기소처분

   - 혐의없음(무혐의) → 구성요건해당성 결여

   - 죄가안됨(범죄불성립) → 구성요건○, 위법성과 책임성 결여

   - 공소권없음구성요건, 위법성, 책임성○, 소송조건 결여 또는 형면제사유 존재

② 기소유예 : 범죄성립, 소송조건 성립, 형법 제51조 참작하여 기소하지 않는 것

③ 기소중지 : 범인의 소재불명으로 수사의 잠정적 중지수사의 종국적 처분이 아님

④ 공소보류 : 2년 이내에 공소를 제기하지 않으면 공소권 자체가 소멸되는 것

 

* 검사의 처분통지

① 고소?고발사건

   - 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하여야 한다.

   - 기소, 불기소, 공소의 취소사유 존재시 고소?고발인에게 7일이내에 서면으로 통지

② 피의자에 대한 통지불기소 또는 타관송치처분시 피의자에게 즉시 통지

③ 불기소 사유의 고지불기소 처분시 고소?고발인의 청구가 있을 경우 7일 이내에 서면통지

 

* 불기소 처분에 대한 불복방법

① 재정신청

   - 공무원의 직권남용죄, 가혹행위, 불법체포?감금죄에대하여 검사가 불기소 처분을 한다는 통지를 받은 경우 통지를 받은날로부터 10일 이내에 고등법원에 신청

   - 공소시효가 정지됨

② 검찰항고

   - 고소?고발인은 검사의 불기소처분에 대하여 고등검찰청장에게 항고할 수 있다.

   - 검찰항고가 기각된 경우검찰총장에게 재항고 가능

③ 헌법소원

   - 고소인은 청구할 수 있으나, 고발인은 청구 불가능

   - 보충성의 원칙과 직접성의 원칙이 있어야 함(재정신청, 검찰항고 후 신청)

   - 헌법재판소에 청구

   - 공소시효가 정지되지 않음

 

 

2절 공소제기후의 수사

 

* 공소제기후의 수사

① 임의수사는 가능 : 피고인신문, 참고인조사

② 강제수사는 불가 : (피고인에 대한)구속, 압수, 수색, 검증 불가

 

 

 

4   공소의 제기

 

1절 공소와 공소권이론

 

* 공소의 의의

① 공소에 의하여 수사절차는 공판절차로 이행

② 피의자는 당사자인 피고인으로서의 지위취득

③ 법원의 심판의 대상결정

   - 강도, 사기, 강간 중 강도로만 기소했으면강도만 심판

 

* 공소권의 의의 : 유죄?무죄의 실체재판을 청구하는 권한

 

* 공소권이론

① 추상적 공소권설

② 구체적 공소권설 : 유죄판결을 청구하는 권리

③ 실체판결청구권설(다수설)

   - 유죄?무죄의 실체판결을 청구하는 권리

 

* 공소권남용이론(명문규정×, 판례?학설에서만 인정)

① 혐의없는 사건의 공소제기

② 소추재량을 일탈한 공소제기 : 기소유예가 분명한 사건을 공소제기

③ 차별적 공소제기 : 공동피의자 중 일부만 기소

 

* 공소권 남용의 효과

① 혐의없는 사건의 공소제기무죄판결

② 소추재량을 일탈한 공소제기유죄판결

③ 차별적 공소제기실체판결설(판례)

 

 

2절 공소제기의 기본원리

 

* 국가소추주의(사인소추주의×, 공중소추주의×, 피해자소추주의×)

① 기소독점주의

   - 장점

     ?공익의 대표자?법률전문가인 검사로 하여금 공소제기여부를 결정케함으로써 부적법한 공소제기로부터 피의자보호

     ?개인적 감정?지역적 특수사정에 좌우되지 않는 공정한 소추권행사 보장

     ?검사동일체의 원칙에 의하여 전국적인 통일적 기준하에 공정하고 적정한 공소권 행사

   - 단점

     ?검사의 자의, 독선에 흐를 위험성 존재

     ?공소제기여부가 정치권력의 영향을 받을 위험성 존재

② 법적 규제제도(위 단점에 대하여)

   - 검찰항고

   - 불기소처분의 취지?이유고지제도

     ?고소, 고발인에게 불기소처분의 취지를 통지하고, 청구가 있을 때 그 이유를 설명할 것을 요구

     ?재정신청, 항고의 기초제공, 공소권행사를 심리적으로 규제

③ 기소독점주의의 예외

   - 재판상의 준기소절차(재정신청)

   - 즉결심판의 청구

   - 법정경찰권에 의한 제재

   - 약식명령(×)

 

* 기소편의주의

247검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

① 기소법정주의

   - 장점

   - 단점

② 기소편의주의

   - 장점

   - 단점

 

* 기소유예

① 형법 제51조 참작 : 범인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황증거의 증명력(×) : “보석의 보증금 결정기준

② 불기소에 대한 규제

   - 재판상의 준기소절차

   - 검찰항고

   - 불기소처분의 취지와 이유고지제도

   - 헌법소원

 

* 공소의 취소

① 사유

   - 공소제기의 부적법

   - 소송계속중 소송조건의 흠결

   - 공소유지의 불가능

   - 가벌성의 희박

   - 소송계속의 경합

② 절차

   - 취소권자

     ?검사

     ?부심판사건에 관한 공소유지변호사취소×(공소의 유지만을 담당)

   - 취소의 방식 : 7일 이내에 고소?고발인에게 서면통지

   - 취소의 시기 : 1심판결의 선고전까지

③ 효과

   - 공소기각의 결정

     ?공소가 취소되었을 때공소기각의 결정

     ?공소취소의 효력이 미치는 범위공소제기의 경우와 동일

   - 재기소의 제한

     ?다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

 

* 재판상의 준기소절차

① 의의

   - 공무원의 직권남용죄(직권남용죄, 불법체포?감금죄, 폭행?가혹행위죄, 공직자 부정선거방지법위반)에 대한 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인 또는 고발인의 재정신청에 의하여 법원이 심판에 부하는 결정을 한 때에는 공소제기가 있는 것으로 간주하는 제도

   - 검사의 불기소처분에 대한 불복제도

   - 기소독점주의의 예외

② 사유

   - 공무원직권남용죄

   - 불법체포?감금죄

   - 폭행?가혹행위죄

   - 공직자 부정선거방지법위반

③ 신청

   - 신청권자 : 고소?고발인 또는 그 대리인

   - 대상 : 직권남용죄에 대한 불기소처분

            공소의 취소재정신청의 대상이 아니다

   - 불기소처분을 받은 날로부터 10일이내 서면으로검사소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장경유고등검찰청고등법원

④ 효력

   - 공동신청권자중 1인의 신청전원을 위해 효력 발생

   - 공소시효의 정지재정결정이 있을 때까지

⑤ 취소

   - 시기 : 고등법원의 재정결정이 있을 때까지

   - 취소는 다른 공동신청권자에게 효력×

   - 취소후에는 재신청을 할 수 없다

⑥ 고등법원의 재정결정

   - 재정신청사건의 관할 : 고등검찰청에 대응한 고등법원

   - 재정신청사건의 심리

     ?재정신청의 판사에대한 기피신청인정

   - 재정결정

     ?기각결정 : 신청이 법률상의 방식에 위해하거나 이유 없는 때

     ?부심판결정 : 공소제기가 있는 것으로 간주

   - 재정결정서의 송부 : 피의자에 대한 송부공소장부본의 송달과 동일한 효력

   - 재정결성에 대한 불복쌍방항고 금지

 

* 부심판 사건의 공판절차

① 공소유지자의 결정공소의 유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정

   - 취지 : 검사동일체의 원칙이 작용하는 검사에게 공소유지를 맡기는 것이 적정하지 않기 때문

            지정받은 변호사상당한 이유가 없는 한 지정에 응할 의무 있다

② 지정변호사의 지위와 권한

   - 지정변호사공무원으로 취급

   - 권한

     ?당해사건의 검사로써 모든 권한

     ?공소의 취소불가(통설)

     ?공소장의 변경가능

     ?상소의 제기가능

 

 

3절 공소제기의 방식

 

* 공소제기의 방식(서면이 원칙)

① 원칙 : 공소장의 제출

② 예외

   - 약식명령청구

   - 공소제기의 의제 : 부심판결정을 받은 사건은 그 결정서가 공소장을 대신

   - 즉결심판의 청구 : 경찰서장명의의 즉결심판청구서

 

* 공소장의 기재사항

① 필요적 기재사항

   254공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다

   1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항

   2. 죄명

   3. 공소사실(범죄의 일시?장소와 방법)

   4. 적용법조

② 임의적 기재사항

   - 예비적 기재 : 우선순위 정함

   - 택일적 기재 : 우선순위 정하지 않음

   - 취지

     ?검사 : 무죄판결의 방지

     ?법원 : 문제점을 예고하여 신중하고 집중적인 심리도모

 

* 공소장 일본주의(명문규정×)

규칙제118공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하여서는 아니된다.

① 이론적 근거

   - 당사자주의

   - 예단배제의 원칙

   - 공판중심주의

   - 위법증거의 배제

② 내용

   - 첨부의 금지

     ?수사서류, 증거물첨부불가

     ?예단을 줄 염려가 없는 물건(변호인선임서, 보조인신고서, 구속영장) → 첨부가능

   - 인용의 금지

   - 여사기재의 금지

③ 문제되는 경우

   - 전과사실학설 : 금지

                 판례 : 허용

   - 악성격?악경력기재금지

   - 범죄동기금지

   - 여죄사실금지

④ 위반의 효과공소기각 판결(공소제기 절차의 위법)

⑤ 적용범위

   - 약식명령청구적용×

   - 즉결심판청구적용×

   - 첫회공판기일의 공소제기에 대해서만 적용

   - 공판절차갱신후의 절차, 상소심철자, 파기환송?이송후의 절차공소장일본주의 적용×

 

 

4절 공소제기의 효과

 

* 공소제기의 소송법상 효과

① 소송계속(검사지배의 사건이 법원의 지배하에 옮겨지는 것)

   - 적극적 효과

     ?법원사건을 심판할 권리?의무 발생

     ?검사, 피고인심리에 관여하고 심판을 받아야 할 권리?의무 발생

   - 소극적 효과이중기소의 금지

   이중기소의 효과

      - 동일 사건이 동일법원에 이중으로 공소제기나중사건 공소기각판결

      - 동일 사건이 수개의 법원에 이중으로 공소제기공소기각결정

② 공소시효의 정지

253시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다.

 

* 공소제기의 효력범위

① 공소불가분의 원칙 : 범죄사실의 일부에 대한 공소제기는 단일성?동일성이 인정되는 사실 전부에 미친다는 원칙

                       공소제기의 효력범위와 심판의 범위이원설

② 인적효력범위(고소불가분의 원칙과의 차이점)

   - 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른사람에게 그 효력이 미치지 아니한다.

     다른 공범자에게는 공소제기의 효과가 없다(, 공소시효정지전원에 효력발생)

   - 공소제기후 진범인이 발견된 경우진범인에게 공소제기의 효력 없다

   - 공범중 1인에 대한 공소제기다른 공범자에게 효력 없다

③ 물적효력범위

   - 공소장에 기재된 범죄사실과 단일성?동일성이 인정되는 범위내의 전부에 미친다.

※ 공소사실의 동일성?단일성이 인정되야 하는 경우

① 잠재적 심판의 범위

② 공소제기 효력의 범위

③ 기판력의 범위

④ 공소장 변경 허용범위

 

 

5절 공소시효

 

* 형의 시효와의 구별

 

형의 시효

공소시효

작용시점

확정판결 후의 형사시효

확정판결 전의 형사시효

   

확정적인 형벌권 소멸형집행 면제

미확정인 형벌권 소멸면소판결

법적근거

   

형사소송법

 

 

* 존재이유

① 범죄후 장기간이 경과함으로써 범죄에 대한 관심이 미약해졌다.

② 시간의 경과에 따른 사실상의 상태를 존중할 필요가 있다.

③ 증거가 산일됨으로써 공정한 재판을 하기 어렵다.

④ 범인이 장기간의 도망생활로 인하여 처벌에 준하는 고통을 받았다.

⑤ 국가의 태만으로 인한 책임을 범인에게만 돌리는 것은 부당하다.

 

* 공소시효의 기간

① 시효기간

   - 사형 : 15

   - 무기징역, 무기금고 : 10

   - 장기 10년 이상의 징역 : 7

   - 장기 10년 미만의 징역 : 5

   - 장기  5년 미만의 징역 : 3

     장기 10년 이상의 자격정지 : 3

     다액 1만원 이상의 벌금 : 3

   - 장기 5년 이상의 자격정지 : 2

   - 장기  5년 미만의 자격정지 : 1

     다액 1만원 미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수 : 1

   의제공소시효공소제기후 15년 경과시까지 확정판결이 없으면 공소시효 완성

② 시효기간의 기준

   - 원칙 : 법정형이 기준

   - 병과형?선택형의 경우중한형기준

   - 형의 가중?감경의 경우가중 또는 감경하지 아니한 형이 기준

③ 공소시효의 기산점

   - 범죄행위의 종료시(결과발생시설)

   - 공범에 관한 특칙최종행위 종료시 전공범에 대한 시효기간을 기산

④ 공소시효의 계산

   - 초일 : 시간을 계산함이 없이 1일로 산정

   - 말일 : 공휴일이라도 해당기간에 산입

 

* 공소시효의 정지(“공소시효의 중단이란말은 없다”)

① 사유

   - 공소제기

   - 재정신청

   - 소년보호사건의 심리개시결정

   - 형사처분을 면할 목적의 국외도피

   - 5?18 특별법에 의한 대통령의 재직기간

② 시효정지의 효력이 미치는 범위

   - 원칙 : 공소제기된 피고인, 재정신청의 대상이 된 사건의 피의자, 보호처분사건의 소년범

   - 1인에 대한 공소시효의 정지다른 공범자 모두 정지(당해사건 재판 확정시 진행)

   - 범인아닌자에 대한 공소제기진범에 대한 공소시효 부정지

 

* 공소시효완성의 효과

① 수사중인 사건 → “공소권없음으로 불기소처분

② 공소제기후 사건실체적 소송조건의 결여(면소판결)

 

 

 

      

 

1   공판절차

 

1절 공판절차의 기본원리

 

* 공판절차의 의의 : 공소가 제기되어 사건이 법원에 계속된 이후 그 소송절차가 종결될 때까지 법원이 행하는 심리와 재판의 전과정

 

* 공판절차의 기본원칙

① 공개주의밀행주의(×)

   - 한계

     ?방청인의 제한

     ?특수사건의 비공개

     ?퇴정명령

   - 법정에서의 사진촬영?녹음

     ?피고인의 동의가 없는 한 원칙적 불허

② 구두변론주의서면심리주의(×)

   - 장점

     ?법관에게 신선한 인상을 준다.

     ?진술태도를 통하여 정확한 심증형성을 할 수 있다.

     ?공개주의의 기초가 된다.

   - 단점

     ?시일경과에 따라 내용증명의 곤란이 초래공판조서에 의해 보충

③ 직접심리주의

   - 공판정에서 직접 조사한(수집한×) 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있다는 주의

④ 집중심리주의 = 신속한 재판을 위한 원칙(소송법상 명문규정 없음)

   - 심리에 2일 이상을 요하는 사건은 연일 계속하여 심리

   - 재판의 신속 도모

 

 

2절 공판심리의 범위

 

* 불고불리의 원칙

① 소추 없으면 심판할 수 없다는 원칙

   - 규문주의원칙 부존재

   - 탁핵주의원칙 존재

   - 현행법국가소추주의?기소독점주의 채택

② 내용

   - 소극적 의미소송개시의 제한원리

   - 적극적 의미심판범위의 한정원리

 

* 심판의 대상(강도를 절도로 기소하였을 때)

① 공소사실대상설

② 소인대상설

③ 절충설

④ 이원설(판례)

   - 공소장에 기재된 공소사실현실적 심판의 대상

   - 동일성이 인정되는 범위내의 사실잠재적 심판의 대상

 

* 공소장변경

298검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가?변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

① 의의 : 검사가 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가?철회 변경하는 것

② 취지

   - 피고인의 방어권 보장

   - 소송의 동적?발전적 성격에 대처

③ 한계

   - 공소장변경의 허용범위 : 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도내

   - 공소사실의 동일성기준 : 기본적사실동일설(판례)

     ?공소제기의 효력이 미치는 범위

     ?잠재적 심판의 범위

     ?공소장변경의 허용범위

     ?별소금지의 범위

     ?기판력이 미치는 범위

     ?소송조건의 존부의 효력이 미치는 범위

④ 절차

   - 검사의 신청으로 변경

     ?법원의 허가를 받아서 변경(법원은 의무사항)

     ?법원의 허가시공판절차의 정지

     ?추가?철회 또는 변경을 요구할 수 있다.

   - 법원의 요구로 변경

     ?법원의 요구는 법관의 재량

     ?법원은 추가?변경요구는 가능하나 철회요구는 할 수 없다.

     ?검사의 소장 변경명령적 효력설(복종의무 존재)

   - 항소심에서의 소장변경가능

   - 상고심에서의 소장변경불가능

 

* 공소장변경의 필요성사실기재설

 

* 구체적 고찰

① 사실인정에는 변동이 있으나 구성요건이 동일한 경우

   - 범죄의 일시?장소불이익을 미칠 경우가 있는 경우에 한하여변경

   - 범죄의 수단?방법공소장 변경

   - 범죄의 객체공소장변경

     ?피고인의 방어권 행사에 불이익이 없는 경우不要(판례)

     ?기재된 객체의 일부분에 해당하는 경우不要(판례)

   - 상해의 정도차이, 인과관계 진행의 차이, 객체는 같으나 피해자가 다른 경우不要

② 사실인정?구성요건이 모두 다른 경우

   - 원칙 : 공소장 변경

     ) 절도장물취득, 살인업무상과실치사

   - 예외

     ?축소사실의 인정 : 不要

       ) 강간치상강간죄, 특수절도절도죄, 강도절도, 살인미수상해

     ?기수를 미수로 변경不要

     ?미수를 예비로 변경

     ?미수를 기수로, 예비를 미수로 변경공소장 변경

     ?교사범, 종범을 공동정범으로 변경공소장 변경

     ?공동정범을 교사범, 종범으로 변경不要

     ?고의범을 과실범으로 변경공소장 변경

③ 사실인정에는 변동 없으나 법적 구성만을 달이하는 경우

   - 법적 평가만을 달리하는 경우

     ?원칙 : 공소장 변경 不要

       ) 위탁된 포장물의 내용물을 영득한 사실에 대한 횡령인가 절도인가의 평가

     ?예외 : 공소장변경

   - 죄수적 평가만을 달리하는 경우 : 공소장변경 不要

     ) 경합범포괄일죄?상상적 경합, 포괄일죄경합범(판례)

 

 

3절 공판준비절차 → “수소법원이 해야할 일

 

 

* 개념 : 공판기일에서의 심리준비를 위하여 수소법원이 행하는 일련의 절차

         1회 공판기일 전인가, 2회 이후의 공판기일 전인가 불문

  증거보전청구, 증인신문청구의 주체판사

  공판준비절차의 주체법원

* 취지 : 공판기일의 심리의 신속?원활을 도모

 

* 내용

① 공소장부본의 송달검사에게는 송달하지 않음

   266조 법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단 제1회 공판기일전 5일까지 송달하여야 한다.

② 국선변호인의 선정

③ 공판기일의 지정?통지?소환

   - 공판기일의 지정명령에 의한 지정

     267재판장은 공판기일을 정하여야 한다.

   - 공판기일의 변경

     270재판장은 직권 또는 검사?피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수 있다. ② 공판기일변경 신청을 기각한 명령은 송달하지 아니한다.

   - 공판기일의 통지

     268조 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때에는 소환장 송달의 효력이 있다.

     2691회 공판기일은 소환장의 송달 후 5일 이상의 유예기간을 두어야 한다.

     피고인이 이의없는 때에는 전항의 유예기간을 두지 아니할 수 있다.

   - 소환

     76소환장은 송달하여야 한다.

④ 공판기일전의 증거조사소장일본주의에 위배될 가능성 존재

 

 

4절 공판정의 심리

 

* 공판정의 구성요소

* 소송관계인의 출석

① 검사의 출석

   - 원칙 : 검사의 출석은 → “공판개정의 요건이된다.”

            검사불출석의 효과상소의 이유가 된다.

   - 예외 : 검사가 공판기일의 통지를 2회이상 받고 출석하지 아니하거나, 판결만을 선고한 때에는 검사의 출석없이 개정할 수 있다. → (출석을 2회이상 하고×)

② 변호인의 출석

   - 원칙 : 공판정개정의 요건이 아님

   - 예외 : 필요적 변호사건?국선변호사건변호인없이 개정불가(, 판결의 선고만할 경우제외)

③ 피고인의 출석

   - 원칙 : 공판정 개정의 요건불출석시에는특별한 사정이 없으면 개정불가

                                  피고인은 재판장의 허가없이 퇴정하지 못한다.

                                  피고인의 공판정 출석권피고인의 권리인 동시에 의무

   - 예외

     ?의사무능력자 : 법정대리인 또는 특별대리인이 출석한 때

     ?법인 : 대표자가 출석한 때

     ?다액 100만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건

       공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건(, 대리인을 출석시킬 수 있다)

     ?즉결심판사건 : (원칙은 출석 ) → , 벌금 또는 과료를 선고(구류×)하는 경우

     ?피고인에게 유리한 재판을 하는 경우

       공소기각 또는 면소의 재판을 할 경우

          의사무능력자인 피고인에게 무죄 등을 선고할 경우

     ?피고인이 퇴정하거나 퇴정명령을 받은 경우 : 일시퇴정, 퇴정명령

     ?피고인이 불출석하는 경우

       (1) 송달불능보고서가 접수괸 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는때

       (2) , 사형?무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우는 예외

     ?피고인의 출석이 부적당한 경우

       상고심 : 피고인의 출석불요변론능력이 없기 때문

     ?구속된 피고인이 정당한 사유없이 출석을 거부한 때

     ?약식명령에 대한 정식재판 절차에서 2회이상 불출석

 

* 소송지휘권

279조 공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다.

① 법정경찰권과의 구별

   - 소송지휘권 : 피고사건의 실체심리와 직접적 관계를 유지재판작용

   - 법정경찰권 : 피고사건의 실체와 관계없이 공판정의 질서유지 도모사법행정작용

② 내용

   - 재판장의 소송지휘권

     ?불필요한 변론의 제한

     ?석명권

     ?공판기일의 지정과 변경

     ?인정신문

     ?증인신문순서의 변경

   - 법원의 소송지휘권

     ?국선변호인의 선임

     ?특별대리인의 선임

     ?증거조사에 대한 이의신청의 결정

     ?재판장의 처분에 대한 이의신청의 결정

     ?공소장변경의 허가, 요구

     ?공판절차의 정지

     ?변론의 분리, 병합, 재개

③ 행사

   - 행사방법

   - 형식

   - 불복방법

     ?재판장의 소송지휘권 : 법령의 위반이 있는 경우이의신청

     ?법원의 소송지휘권 : 불복방법 없다

 

* 법정경찰권

① 소송지휘권과의 구별

   - 피고사건의 실질과 관계없다는 점에서 소송지휘권과 구별

② 내용

   - 방해예방작용

     280조 공판정에서는 피고인의 신체를 구속하지 못한다. 단 재판장은 피고인의 폭력을 행사하거나 도망할 염려가 있다고 인정하는 때에는 피고인의 신체의 구속을 명하거나 기타 필요한 조치를 할 수 있다.

   - 방해배제 작용

     ?필요한처분 : 피고인의 퇴정제지, 법정의 질서를 유지하기 위하여

     ?퇴정명령

     ?경찰관 파견요구

   - 제재작용 : 법정질서문란행위에 대한 20일 이내의 감치?100만원 이하의 과태료

 

 

5절 공판기일의 절차

 

※ 인정신문모두진술피고인신문증거조사변론판결

 

* 공판기일의 절차

① 모두절차

   - 인정신문

     ?인정신문에 대한 진술거부권의 행사인정

   - 검사의 모두진술

     ?재판장은 검사로 하여금 진술하게 할 수 있다. → 임의적사항

     ?범위 : 1심에서만 요구, 항소심?상고심에서는 不要

   - 진술거부권등의 고지

     ?불고지하여도 증거능력 인정

   - 피고인의 모두진술필요적×, 진술의무는 없다.

② 사실심리절차

   - 피고인신문 : 검사(주신문) → 변호인(주신문) → 법원의 보충적신문순서변경 불가

   - 증거조사

     ?주체 : 법원(수사기관의 증거수집?검증은 증거조사 아니다.)

     ?장소 : 공판기일의 공판정공판정외에서도 가능(예외:증인의 법정외의 신문)

     ?당사자의 신청에 의한 증거조사

       (1) 신청권자 : 검사, 피고인, 변호인, 피해자

       (2) 신청기간 : 제한없으나 원칙적으로 피고인신문 종료후, 그러나 공판기일전의 신청도 허용

       (3) 신청순서 : 검사가 먼저한 후에 피고인?변호인순서변경가능

     ?법원의 직권에 의한 증거조사

     ?증거의 결정

       (1) 증거물제시

       (2) 증거물인 서류제시?요지의 고지

       (3) 증거서류요지의 고지 또는 낭독(제시 不要)

     ?증거조사에 대한 이의신청검사?피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.

     ?증거조사결과와 피고인의 의견간이공판절차에서는 예외(들을필요없다.)

       293조 재판장은 피고인에게 각종 증거조사의 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다.

   - 최종변론

     ?검사의 의견논고(양형은 구형) → 법원을 구속하는 효력은 없다.

     ?피고인(변호인)의 의견진술

③ 판결선고절차 : 7일이내 상고가능

 

 

6절 증인신문?감정?검증

 

※ 참고인, 증인, 감정인

참 고 인

   

감 정 인

수사기관을 대상으로 진술하는

3

법원 또는 법관을 대상으로

진술하는 제3

특별한 지식과 경험을 가진 제3

출석의무×

출석의무○(강제구인의 대상○)

강제구인의 대상×

선서의무×

선서의무○

선서의무○

진술거부권고지×

증언거부권고지○

위증의 벌 경고

참고인진술조서성립의 진정

증거능력인정

대체성인정×

대체성 인정

 

 

* 증인신문

① 증인의 의의와 증인 적격

   - 증인의 의의 : 법원 또는 법관에 대하여 자기가 과거에 실험한 사실을 진술하는 제3

   - 구별개념증인은 비대체적이나(구인인정), 감정인은 대체적이다(구인불인정)

     증인, 감정인의 공통점

        모두 제3자로서의 인적증거

        모두 법관의 명을 받은자

        모두 선서의 의무가 있고 여비, 일당을 받는다.

        모두 선서전에 위증의 벌을 경고하여야 한다.

   - 증인적격

     ?원칙적으로 누구에게나 증인적격 인정

     ?법관 : 증인불가(증인이되면제척의 사유)

     ?검사 : 증인불가(, 증언한 검사의 재집무는 허용)

     ?변호인 : 증인불가

     ?피고인 : 증인불가

     ?공동피고인 : 2인 이상의 피고인이 동일한 형사절차에서 심판을 받게 된 경우의 각각의 피고인

       (1) 공범관계에 있는 공동피고인증인적격×

       (2) 심리만 병합된 경우의 공동피고인증인적격

② 증인의 의무와 권리

   - 증인의 소송법상 의무

     ?출석의 의무

       (1) 원칙 : 증인적격이 있는 자는 누구든지 법원에 증인으로 출석할 의무가 있다.

       (2) 예외 : 증인거부권자증인적격이 부인되어 출석의무 없다.

       (3) 증인의 소환

       (4) 출석의무위반의 제재과태료 및 비용배상

          151소환받은 증인이 정당한 사유없이 출석하지 아니한 때에는 50만원 이하의 과태료에 처하고 출석하지 아니함으로써 생긴 비용의 배상을 명할 수 있다.

          전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

          152조 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 증인은 구인할 수 있다. → 강제구인

     ?선서의 의무신문전에는 선서하게하고, 위증의 벌을 경고하여야 한다.

       159조 증인은 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다.

       1. 16세 미만의 자

       2. 선서의 취지를 이해하지 못하는 자

       선서무능력자에게 선서를 시키고 증언을 시킨 경우

          증언의 효력에는 영향없으나 선서는 무효허위진술을 해도 위증죄 불성립

       161증인이 정당한 이유없이 선서나 증언을 거부한 때에는 결정으로 50만원 이하의 과태료를 처할 수 있다. ② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

     ?증언의 의무증언의무 존재

   - 증인의 소송법상 권리

     ?증언거부권

       (1) 증인거부권자출석거부 가능

       (2) 증언거부권자출석거부 불가. 그러나 증언거부는 가능

       (3) 자기 또는 근친자의 형사책임과 증언거부권

       (4) 직무상 비밀과 증언거부권

       (5) 불고지한 경우 증언의 효력효력인정

③ 증인신문의 방법

   - 상호신문제도(교호신문제도) → 영미법계통의 당사자주의 요소

   - 주신문반대신문재주신문재반대신문

     ?주신문 : 신청한자유도신문금지

     ?반대신문 : 유도신문 허용

     ?재반대신문 : 재판장의 허가를 얻어 실시

   - 간이공판절차법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증인신문 가능

                  굳이 교호신문하지 않아도 됨

 

* 감정?통역?번역

① 법관이 오관의 작용에 의하여 사물의 존재와 상태를 직접 실험?인식하는 증거조사

② 영장불요(법원의 증거조사이기 때문에)

③ 신체검사, 사체해부, 분묘발굴, 물건파괴 기타 필요한 처분 가능

④ 검증조서무조건 증거능력인정

 

 

7절 공판절차의 특칙

 

* 간이공판절차

① 개념 : 피고인이 공판정에서 자백한 제1심 관할 사건에서 증거능력과 증거조사절차를 간이화

② 취지 : 재판의 신속도모

③ 성립요건

   - 피고인이 공판정에서 자백한 사건

     ?공판정에서수사절차, 공판준비절차의 자백은 제외

     ?자백공소사실에 대한 자백, 신빙성이 인정되는 자백

   - 지방법원 제1심 관할사건

     ?지방법원 단독부와 합의부를 모두 포함

④ 개시결정

   - 검사의 의견 청취× → 법원의 결정○(법원의 재량사항)

⑤ 간이공판절차의 특칙

   - 증거능력의 완화

     ?전문법칙의 배제 → “동의의 의제

       자백의 배제법칙(자백의 임의성 법칙)

          위법수집 배제법칙

          자백의 보강법칙세가지는 모두 적용

   - 증거조사의 간이화

     ?간이공판절차에서는 증거조사를 생략할 수 있다(×) → 생략할 수 없음

     ?간이공판절차에서는 상당한 방법으로 증거조사가 가능하다(○)

     적용이 배제되는 증거조사방법

        증인신문의 방식

        증거조사의 시기와 방식

        증거조사결과와 피고인의 의견

        증인신문시의 피고인 퇴정

     적용되는 증거조사방법

        증인의 선서

        증거조사시 참여권

        증거조사 신청

        증거조사 결과의 이의신청권

        공판절차의 원칙

        공소장변경 가능

        공소기각의 재판

        관할위반의 판결

⑥ 간이공판절차 결정의 취소

   - 취소의 사유

     ?신빙성이 없는 자백일 때

     ?간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정될 때

   - 취소의 결정

     ?검사의 의견을 들어법원에서 결정

     ?검사의 의견 : 간이공판절차의 개시에는 필요가 없음

     ?법원에서는 취소사유에 해당하는 때에는의무적으로 결정

   - 취소결정의 효과

     ?공판절차의 갱신

     ?, 검사?피고인 또는 변호인의 이의가 없으면 갱신할 필요 없음

 

* 공판절차의 정지와 갱신

① 공판절차의 정지

   - 취지 : 피고인의 방어권 보호

   - 사유

     ?피고인의 심신상실과 질병

     ?공소장 변경

     ?기피신청(, 급속을 요하는 경우는 부정지)

     ?병합심리신청 등(, 급속을 요하는 경우는 부정지)

     ?재심청구의 경합

     ?위헌법률심판의 제청

   - 효과

     ?공판절차의 정지

       (1) 취소될 때까지 공판절차 진행 불가

       (2) 피고인의 심신상실?질병으로 인하여 정지한 경우정지기간은 구속기간에 불산입

     ?결정의 취소 또는 정지기간의 경과후의 효과

       (1) 공판절차를 다시 진행

       (2) 공판절차의 갱신심신상실을 이유로 정지한 경우에만 갱신

     법원의 결정시 검사의 의견을 들어야 하는 경우

        - 구속취소

        - 구속집행정지

        - 보석허가

        - 공판절차의 정지

        - 간이공판절차 결정취소

        - 간이공판절차 개시결정(×)

② 공판절차의 갱신 이전절차의 완전무시

   - 이미 진행된 공판절차를 일단 무시하고 다시 그 절차를 진행하는 것

   - 사유

     ?판사의 경질

     ?간이공판절차의 취소

     ?심신상실로 인한 공판절차의 정지

 

* 변론의 병합?분리?재개

① 변론의 병합과 분리

   - 소송경제와 심리의 편의 도모신속한 재판

   - 변혼의 병합?분리여부법원의 재량(판례)

② 변론의 재개

   - 변론의 재개여부법원의 재량(판례)

 

 

 

2     

 

1절 증거의 의의와 종류

 

* 증거

① 개념

② 증명력과 증거능력

③ 증명의 기본원칙

④ 거증책임, 자유심증주의증명력

⑤ 자백배제법칙증거능력

⑥ 위법수집증거배제법칙증거능력

⑦ 전문법칙증거능력

⑧탄핵증거 제도

⑨자백의 보강법칙증명력

 

* 증거의 의의

① 의의 : 사실인정의 근거되는 자료

② 두가지 의미

   - 증거방법 : 사실인정의 자료되는 유형물 자체증거조사의 대상

     ) 증인, 증거물, 증거서류, 피고인

   - 증거자료 : 증거방법을 조사하여 알게 된 내용사실인정의 자료(증거방법으로 추출된 자료)

     ) 증인의 증언, 물건의 존재 및 형상, 서증의 내용, 감정인의 감정결과, 피고인의 진술

 

* 증거의 종류

① 직접증거와 간접증거(요증사실의 관계) → “증명력의 차이는 없다.”

   - 직접증거 : 요증사실을 직접적으로 증명하는 증거

     ) 피고인의 자백, 현장을 목격한 증인의 증언

   - 간접증거(정황증거) : 간접적으로 추인할 수 있는 증거

     ) 피고인의 지문, 피해자의 진단서, 혈액

② 인적증거?물적증거?증거서류(증거방법의 성질에 따른 분류)

   - 인적증거 : 사람의 진술내용

     ) 증인의 증언, 피고인의 진술, 감정인의 감정, 통역, 번역

   - 물적증거 : 물건의 존재 또는 상태

     ) 범행에 사용한 흉기, 위조문서, 절도의 장물

   - 증거서류 : 법원 또는 법관의 면전에서 법령에 의하여 작성된 소송서류

     ) 공판조서, 검증조서, 증인신문조서

     작성자기준설 : 법원과 법관의 면전 작성여부

     서증(증거조사 방법상의 차이에 의한 분류)

        - 증거서류 : 법원 또는 법관의 면전에서 작성된 서류제시×, 요지의 고지 낭독

        - 증거물인 서면 : 법원 또는 법관면전이외에서 작성된 서류제시○, 요지의 고지, 낭독

③ 본증과 반증(거증책임의 소재여하)

   - 본증 : 실질적 거증책임을 지는 당사자가 제출하는 증거(일반적으로 검사가 제출)

   - 반증 : 본증의 존재를 부정하기 위하여 제출하는 증거(일반적으로 피고인?변호인제출)

④ 진술증거와 비진술증거

   - 진술증거전문법칙 적용

   - 비진술증거전문법칙 부적용

⑤ 실질증거와 보조증거

   - 실질증거증거능력 요구

   - 보조증거증거능력 불요

 

* 증거능력과 증명력

① 증명력 : 심증법관의 자유판단(자유심증주의)

   - 적용법칙 : 자유심증주의, 자백의 보강법칙, 공판조서의 증명력

   - 증명력과 소명과의 구별

     ?증명력 : 법관의 확신이 서게끔 증명

     ?소명 : 그럴수 있는 개연성(가능성)증명

     소명만으로 충분한 것

        기피신청 사유 소명

        증언거부사유의 소명

        증거보전청구사유소명

        증인신문청구사유소명

        상소권회복청구사유소명

② 증거능력 : 법률상의 자격법률에 따라 형식적으로 규정

   - 적용법칙 : 위법수집증거배제법칙, 자백의 배제법칙, 전문법칙, 증거재판주의

 

 

2절 증명의 기본원칙

 

① 증거재판중의

② 거증책임

③ 자유심증주의

 

* 증거재판주의(증거법정주의→×)

① 엄격한 증명의 대상주요사실이 엄격한 증명의 대상

   - 공소범죄사실

     ?구성요건해당사실(범의는 제외)

     ?위법성, 책임의 기초사실

     ?처벌조건

   - 양형에 관한 사실

     ?법류상 형의 가중, 감면의 이유되는 사실

       ) 누범전과, 상습성, 심신미약, 중지미수, 자수, 자복

     ?몰수추징의 사유 : 학설엄격한 증명의 대상

                        판례자유로운증명의 대상

   - 간접사실?경험법칙?법규

     ?간접사실(알리바이의 증명)

     ?경험법칙 : 일반적 경험법칙(공지의 사실) → 불요증사실

                 특별한 경험법칙엄격한 증명의 대상

     ?법규

       1) 원칙 : 법규의 존부와 그내용엄격한 증명×

       2) 예외 : 외국법?관습법?자치법규엄격한 증명의 자료될때에는 엄격한 증명

② 자유로운 증명의 대상

   - 정상관계사실 : 선고유예, 집행유예, 작량감경 및 양형의 조건이 되는 사실

   - 소송법적사실 : 소송조건의 존부(친고죄), 절차진행의 적법성(관할권)

   - 자백의 임의성의 기초가되는 사실자유로운 증명의 대상

   - 보조사실 : 탄핵증거

   - 주요사실을 인정하는 증거의 증명력을 보강하는 사실엄격한 증명의 대상

③ 불요증 사실

   - 공지의 사실

   - 법원에 현저한 사실자유로운 증명의 대상

   - 추정된 사실

     ?법률상 추정된 사실불요증사실 아니다

     ?사실상 추정된 사실불요증 사실(, 반증에 의하여 의심이 생긴 때에는 증명 )

   - 거증금지 : 공무원의 직무상 비밀에 속하는 사실

 

* 거증책임

① 원칙 : 검사

   - 공소범죄사실의 부존재

   - 알리바이에 대한 증명

   - 형의 가중사유 사실의 존재

   - 형의 감면사유의 부존재

   - 소송조건의 존부 : 고소, 고발, 공소시효의 완성, 사면

② 예외 : 피고인

   - 상해죄의 동시범의 특례에서의 인과관계 부존재

   - 형법 310조의 진실한 사실과 공익성의 존재

   - 증거능력의 전제되는 사실제출한 당사자

     ) 자백의 임의성의 기초되는 사실검사

※ 상해죄의 동시범에서 인과관계의 존재검사

   형법310조의 진실성과 공익성의 부존재검사

   검사가 구성요건 해당성을 입증하면 위법성과 책임은 사실상 추정되므로

   위법성조각사유?책임조각사유의 존재는 피고인에게 입증의 부담 존재

 

* 자유심증주의법정증거주의

308조 증거의 증명력(증거능력×)은 법관(법원×)의 자유판단에 의한다.

① 증명력 판단의 합리성 보장

   - 증거요지의 명시

   - 상소 : 증명력을 잘못 판단시

     ) 사실오인항소이유, 체증법칙 위반?심리미숙상고이유

   - 증거능력의 제한

     ) 임의성 없는 자백, 전문증거증거능력 부정증명력 평가의 대상에서 제외

   - 탄핵증거제도

② 자유심증주의의 예외

   - 자백의 증명력 제한

   - 공판조서의 배타적 증명력

   - 진술거부권의 행사

 

 

3절 자백배제법칙

 

* 유죄인정의 요건

① 증거능력의 요건

   - 자백의 임의성

   - 자백획득절차의 적법성

   - 서류의 진정성립의 인정

② 증명력의 요건

   - 자백의 신용성(신빙성)

   - 보강증거의 존재

 

* 자백배제법칙(법관에게 배제된다는 뜻)

309조 피고인의 자백이 고문, 폭행?협박, 신체구속의 부당한 장기화(←인권옹호설) / (허위배제설→)또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

① 이론적 근거

   - 허위배제설허위일 위험성이 높고 실체적 진실발견을 저해하기 때문에

   - 인권옹호설피고인의 인권보장을 도모하기 위해서

   - 위법배제설수사기관의 위법활동을 제재하기 위해서

   - 절충설(판례, 통설) → 허위배제설 + 인권옹호설

② 적용요건

   - 자백의 임의성에 영향을 미치는 사유

     ?고문, 폭행, 협박

     ?신체구속의 부당한 장기화

     ?기망에 의한 자백

     ?약속에 의한 자백

     ?기본권침해에 의한 자백

     ?거짓말탐지기피검사자의 동의가 있는 경우 허용(통설, 판례)

     ?마취분석위법

   - 인과관계의 요부

   - 임의성의 입증자유로운 증명검사에게 거증책임

③ 자백배제법칙의 효과

   - 전면적 부정설

   - 증거능력 부정

   - 공판정에 현출시켜서도 안됨

   - 당사자 동의의 대상이 아님

   - 보강증거로도 사용할 수 없음

 

 

4절 위법수집증거 배제법칙

☆ 명문규정은 없고 판례와 학설에서만 인정

 

* 연혁

① 영국 : Common law

② 미국

   - 위법한 압수 →Boyd 판결, Weeks 판결, Mapp 판결

   - 불법구속의 자백 → McNabb 판결, Mallory 판결

   - 변호인의뢰권 침해 → Escobedo 판결

   - 묵비권의 불고지 → Miranda 판결

   - 독수의 과실 → Silverthorne 판결

③ 독일 : 증거의 금지규정

④ 일본

 

* 증거능력의 인정여부와 그 근거

① 부정설통설

② 판례의 태도

   - 영장주의에 위반하여 압수한 증거물증거능력 인정

   - 영장에 기재되지 아니한 압수물증거능력 인정

   - 진술거부권을 고지하지 않고 작성한 피의자 신문조서증거능력 부정

   - 변호인의 접견교통권을 침해하여 획득한 피의자진술조서증거능력 부정

③ 위법한 절차에 의해 수집된 증거

   - 증거능력 부정

   - 동의의 대상도 아님

   - 보강증거로도 사용할 수 없음

 

* 위법수집 증거의 유형

① 헌법규정에 반하여 수집한 증거

   - 영장주의 위반

     ?영장없이 압수, 수색, 검증한 물건증거능력 부정

     ?영장이 발부된 경우에도 대상이 불분명하게 된 경우증거능력 부정

     ?영장의 방식, 집행방식의 단순한 위법증거능력 인정

   - 적정절차의 위반

     ?야간 압수수색금지규정에 위반한 압수, 수색부정

     ?당사자의 참여권을 보장하지 않은 검증, 감정부정

     ?의사나 성년의 여자를 참여시키지 않은 여자의 신체조사부정

     ?당사자의 참여권, 신문권을 침해한 증인신문부정

     ?함정수사의 결과로 수집한 증거부정

② 형사소송법의 효력규정에 위반하여 수집한 증거

   - 거절권을 침해한 압수, 조서부정

   - 선서없는 증인신문, 감정, 통역, 번역부정

   - 증인소환절차의 잘못인정

   - 위증의 벌을 경고하지 않고 선서한 증인의 증언인정

③ 형벌법규에 위반되는 수사활동에 의하여 수집한 증거

   - 고문, 폭행, 협박에 의한 자백부정

   - 불법구속중의 자백부정

④ 독수의 과실이론

   - 위법하게 수집된 증거(독수)에 의하여 발견된 제2의 증거(과실)의 증거능력을 부정하는 이론

⑤ 위법수집증거를 탄핵증거로 사용하는 것도 불허

 

 

5절 전문법칙소극적 실체적 진실주의진술증거에 한하여 적용

 

310조의 2 311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

 

* 전문증거의 분류

① 전문진술 : 원진술자의 진술을 청취한 제3자가 법원에 대하여 보고

② 진술서 : 원진술자 자신이 체험한 사실을 서면에 기재하여 둔 결과

③ 진술녹취서 : 원진술자의 진술을 제3자가 녹취한 결과

 

* 이론적 근거이원설 : 영미법상의 전문법칙과 대륙법의 직접심리주의를 함께규정

 

* 전문법칙의 내용

① 개념 : 전문증거에 대하여 증거능력을 부정하는 증거법상의 원칙

   - 전문진술(≠전문증언)

   - 전문진술서 : 진술서

                 진술조서

   - 진술녹취서 : 수사기관 작성의 각종조서

② 본질

   - 반대신문권의 보장

   - 피고인의 방어권 보장, 자유심증주의전문법칙의 이론적 근거가 아니다

③ 적용범위

   - 진술증거에 한하여 인정

   - 요증사실과 관련될 것

   - 공판준비절차 또는 공판 기일절차 외에서의 진술일 것

 

* 전문법칙의 예외

① 전문증거일지라도 일정한 요건을 구비하면 증거능력을 인정

② 예외인정의 요건

   - 필요성 : 실체적 진실발견, 소송경제적 측면

   - 예외인정의 판단기준 : 신용성과 정황성의 보장

                          필요성(원진술자의 사망, 질병 등)

 

* 형사소송법상 전문법칙의 예외

① 제311조 규정

   - 법원, 법관의 면전에서 작성된 조서무조건 증거능력 인정

   - 증인신문, 증거보전단계에서 작성된 조서무조건 증거능력 인정

   - 법원, 법관의 검증조서무조건 증거능력 인정

   - 법원, 법관의 감정조서인정안됨(313 2항의 적용성립의 진정)

② 제312조에 의한 예외

   - 검사작성의 피의자 신문조서성립의 진정

     ?피의자신문조서를 읽어 들려주지 않은 경우증거능력 인정(판례)

     ?열람의 기회를 주지 아니한 경우증거능력 인정(판례)

   - 검사작성의 피고인된 피의자 신문조서특신상태

     ?증거능력 없는 피의자 신문조서탄핵증거로도 사용할 수 없음

   - 검사작성의 참고인 진술조서성립의 진정

   - 수사기관의 각종 검증조서성립의 진정

   - 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서성립의 진정 + 내용의 인정

③ 제313조의 예외

   - 진술서자필 또는 서명날인 + 성립의 진정

   - 피고인의 진술서성립의 진정 + 특신상태

   - 피고인 아닌자의 진술서성립의 진정

   - 감정서성립의 진정

④ 제314조에 의한 예외(진술불가시)

   - 원진술자의 진술불능

   - 특신상태

⑤ 제315조에 의한 예외(당연히 증거능력인정되는 경우)

   - 호적의 등본 또는 사본

   - 공정증서 등본

   - 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

   - 상업장부, 항해일지, 업무상 필요로 작성한 통상문서

   - 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

   공소장 등 수사기관 작성문서제외

   의사의 진단서제외(, 진료부는 인정)

⑥ 제316조에 의한 예외

   - 피고인의 진술을 내용으로 하는 제3자의 진술특신상태

   - 피고인 아닌자의 진술을 내용으로 하는 제3자의 진술필요성 + 특신상태

    ?피고인 아닌자공범자, 공동피고인도 포함(판례)

 

* 진술의 임의성

317피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다.

② 전항의 서류는 그 작성 또는 그 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다.

③ 검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다.

* 임의성과 증거능력

① 진술의 임의성

   - 임의성 : 증거능력의 요건

   - 신빙성 : 증명력의 요건

② 서류작성의 임의성

   - 피의자, 참고인이 작성하는 진술서31조 적용

   - 법원, 수사기관이 작성한 조서임의성이 문제될 여지가 없으므로 제외

         

증거능력 인정요건

피 의 자

신문조서

검사작성

성립의 진성

(, 피고인이 된 피의자 신문조서 → + 특신상태)

사법경찰관작성

성립의 진정 + 내용의 인정

※ 특신상태 + 필요성

진술조서

검사작성

성립의 진성

사법경찰관작성

자필 또는 서명날인 + 성립의 진정

※ 특신상태 + 필요성

진 술 서

자필 또는 서명날인 + 성립의 진정

(피고인의 진술을 기재한 서류 → + 특신상태)

※ 특신상태 + 필요성

수사기관 검증조서

(검사?사법경찰관 불문)

성립의 진정

※ 특신상태 + 필요성

감 정 서

자필 또는 서명날인 + 성립의 진정

※ 특신상태 + 필요성

당연히 증거능력 있는 서류

당연히 증거능력 인정

) 호적등본, 공정증서 등본, 인감증명, 상업장부, 항해일지, 출납부, 전표, 통계표, 진료부(진단서는 진술서에 해당), 정기간행물의 시장가격표

전문진술

316 1 : 피고인의 진술을

내용으로 하는 제3자의 진술

특신상태

316 2 : 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 제3자의 진술

특신상태 + 필요성

 

 

* 사진, 녹음테이프의 증거능력

① 사진 : 신용성과 증거가치가 높지만 인위적 조작의 가능성 존재

   - 사본으로서의 사진 - 일정한 요건을 구비하면 증거능력 인정

   - 진술증거의 일부로서의 사진

   - 현장사진 - 증거능력 인정

② 녹음테이프

   - 수사기관의 비밀녹음 - 증거능력 없다(위법수집증거 배제법칙에의해)

   -  현장녹음 - 증거능력 인정

 

 

6절 당사자의 동의와 증거능력

 

* 증거능력이 부정되는 3가지

① 위법수집증거

② 임의성 없는 증거

③ 전문증거(, 당사자의 동의가 있고, 법원에서 진정성이 인정되면 증거능력 인정)

 

* 취지 - 신속한 재판과 소송경제도모

* 소송구조와의 관계 - 당사자주의 요소와 직권주의 요소와의 조화와 절충

* 동의의 본질 - “반대신문권의 포기”(통설, 판례)

* 동의와 전문법칙과의 관계

① 예외설(판례) - 전문법칙의 예외를 규정

② 배제설(통설) - 전문법칙의 적용이 배제되는 경우를 규정

 

* 동의의 방식

① 동의의 주체 - 검사, 피고인, 변호인

② 상대방 - 법원

③ 동의의 대상

   1) 서류 - 전문서류, 전문진술(위법수집증거:임의성 없으므로 동의의 대상이 아니다)

 

* 동의의 시기와 방식(사실심 변론 종결전까지 가능)

① 시기 - 원칙 : 증거조사 전

          예외 : 증거조사 후에 전문증거임이 밝혀진 경우 - 소급적으로 인정(통설)

② 방식 - 명시적 의사표시를 요함(통설)

          묵시적 의사표시를 요함(판례)

③ 진정성의 인정 - 신용성의 인정

 

* 동의의 의제(피고인 불출정, 간이공판절차 -전문증거일지라도 증거능력 인정)

 

* 동의의 효과

① 증거능력의 인정 - “반대신문권의 상실

② 동의의 효력범위

   - 물적범위 : 동의의 효력은 동의의 대상으로 특정된 서류, 물건의 전체에 미친다

   - 인적범위 : 동의한 피고인에게만 미치고 다른 피고인에게는 미치지 않는다.

   - 시간적범위 : 심급을 달리해도 불소멸

 

* 동의의 철회, 취소

① 철회가능시기 - 증거조사완료전설(통설, 판례)

 

7절 탄핵증거

① 증명력 판단의 합리성보장위해

② 자유 심증주의 적용

③ 전문법칙 적용 안됨

④ 증거조사 방법 - 자유로운 증명(통설, 판례)

⑤ 임의성 없는 자백 탄핵증거로 사용불가능

 

* 취지 - 증명력 판단의 합리성 도모

* 전문법칙과의 관계 - 탄핵증거는 신용성의 정황적 보장과 필요성을 요건으로 하지 않는다.

                    - 전문법칙 적용안됨

* 자유심증주의의 예외가 아니라 이를 보장하는 제도

 

8절 자백의 보강법칙

- 자유심증주의의 예외, 자백의 증명력 제한

* 취지 - 오판의 시정, 피고인의 인권보장

* 적용범위 - 공판정내, 외에서의 자백 모두 보강법칙 적용

           - 약식절차, 간이공판절차에서도 적용

           - 즉결심판, 소년보호사건은 적용 안됨

* 피고인의 자백 : 피고인의 자백에 대하여 적용

* 전제조건

① 증거능력과

② 신용성(신빙성)이 있어야함 - 임의성 없는 자백은 증거능력이 없으므로 보강법칙 적용안됨

* 공범자의 자백(보강증거로 사용가능)

- 불요설(판례) : 공범자의 자백을 피고인의 자백이라고 볼 수 없으므로 공범자의 자백에 대하여도 보강증거를 요하지 않는다

- 필요설(통설)

* 보강증거의 자격

① 증거능력이 있어야함 - 정황증거(간접증거), 직접증거 불문

② 정황증거, 직접증거 불문

③ 독립된 증거여야 함(자백과 별개로써)

④ 공범자의 자백(판례) - 가능

* 보강증거의 범위 - 실질설 : 어느정도의 실질성을 담보할 수 있을 정도이면 족하다

* 보강법칙의 위반시 - 상소, 비상상고의 이유

 

9절 공판조서의 증명력 - 자유심증주의의 예외

* 공판조서의 정확성을 보장하는 제도

① 재판장, 참여한 법원사무관 등의 서명날인

② 변호인, 피고인의 공판조서열람등사권

③ 전회의 공판심리의에 관한 주요사항의 요지의 고지와 검사, 피고인, 변호인의 이의신청권

 

 

3    

 

1절 재판의 기본개념

* 재판의 종류

① 기능에 의한 분류

   - 종국재판(법적안정성) : ,무죄 판결, 공고기각 판결, 결정, 면소판결, 관할위반 판결

   - 종국전재판(합목적성) : 보석허가 결정, 증거조사 이의신청

② 내용에 의한 분류

   - 실체재판 : 유무죄 판결(종국재판이면서 실체재판) - 기판력 발생

   - 형식재판 : 공소기각 판결, 결정, 관할위반 판결, 면소판결 - 기판력 불발생(예외:면소판결)

③ 형식에 의한 분류

   - 판결 : 실체적 법률관계/재판서작성/구두주의/법원이 주체/불복시-항소, 상고, 재심, 비상상고

   - 결정 : 절차적 법률관계/재판서작성×/구두주의×/법원주체/불복시-항고

   - 명령 : 결정과 상동                            /법관주체/불복방법×-이의신청, 준항고가능

* 성립시기

① 내부적 성립시기

   - 합의부 : 합의시

   - 단독부 : 재판서 작성시

              재판서를 작성 안할 경우 - 선고고지시

② 외부적 성립시기 : 선고, 고지시

   - 효과 : 구속영장 실효

           상소기간 진행

           재판의 집행력이 발생

           구속력이 발생 - 취소, 변경 불가능

* 재판의 방식

① 방식 - 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다. 단 결정 또는 명령을 고지하는 경우에 재판서를 작성하지 아니하고 조서에만 기재하여야 할 수 있다.

② 재판서

   - 주체 : 그 사건의 심판에 관하여 법관

   - 필요적 기재사항 : 주문과 이유, 소송관계인, 작성년월일, 판결법원

 

41재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.

② 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하며 다른 법관이 서명날인할 수 없는 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다.

③ 판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서를 제외한 재판서에 대하여는 제1항 및 제2항의 서명날인에 갈음하여 기명날인 할 수 있다.

 

2절 종국재판

* 유죄판결 - 실체재판이면서 종국재판

 

321피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다.

② 형의 집행유예, 판결전 구금의 산입일수, 노역장의 유치기간은 형의 손고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다.

<약식명령 포함>

 

* 유죄판결에 명시할 이유

① 범죄될 사실

② 증거의 요지

③ 법령의 적용

④ 소송관계인의 주장에 대한 판단

 

* 무죄판결 - 실체재판이면서 종국재판 - 피고인의 상소이유 없다

* 무죄판결의 이유

① 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때

② 범죄사실의 증명이 없는때

 

* 관할위반의 판결 - 피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때

  - 형식재판이면서 종국재판

* 관할위반의 사유

① 관할권의 부존재

② 예외 - 토지관할의 위반 : 피고인의 신청이 없으면 하지 못한다.

 

320법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 하지 못한다.

② 관할위반의 신청은 피고사건에 대한 진술전에 하여야 한다.

 

* 공소기각의 결정

- 공소기각 결정사유 : 공취사경포되

 

328다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.

1. 공소가 취소되었을 때

2. 피고인이 사망하였거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때

3. 12(동일사건과 수개의 소송계속) 또는 제13(관할의 경합)의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때

4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때

② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

* 공소기각 판결의 사유

① 재판권의 부존재

② 공소제기절차의 무효

③ 이중기소

④ 재기소의 위법

⑤ 친고죄의 고소취소

⑥ 반의사불벌죄

 

* 면소판결 - 확사공범

 

326조 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

1. 확정판결이 있은 때

2. 사면이 있은 때(일반사면을 의미)

3. 공소의 시효과 완성되었을 때

4. 범죄후의 범령개폐로 형이 폐지되었을 때

 

*확정판결의 범위

① 기판력이 발생하는 유죄, 무죄의 실체판결 및 면소판결 - 약식명령, 즉결심판에서 선고된 것도 포함

② 경범죄처벌법, 도로교통법상의 범칙금납부 - 확정판결에 준하는 효력인정(판례)

③ 확정판결이 있은 이상 실효 여부는 불문

④ 과태료 부과처분, 외국의 확정판결, 공소기각의 재판, 관할위반의 판결, 검사의 불기소처분, 소년에 대한 보호처분 - 제외(판례)

 

3절 재판의 효력

 

* 기판력 - 일사부재리의 원칙

① 기판력이 발생하는 재판

   - 실체재판 모두 기판력 발생 : 유무죄, 선고유예, 집행유예, 약식명령, 즉결심판

                                 경범죄 처벌법, 도로교통법상의 범칙금납부

② 기판력이 발생하지 않는 재판

   - 형식재판 - 기판력 불발생(, 면소판결 제외)

   - 행정법상의 징계처분, 관세법상의 통고처분(형사재판이 아니기 때문)

③ 효력발생의 범위

   - 인적범위 : 공소제기되어 판결을 받은 피고인에게만 기판력발생 : 다른 공동피고인×

   - 물적범위 : 공소사실의 동일성, 단일성이 인정되는 전체에 대해 발생

   - 시간적 범위 : 판결선고시(통설, 판례)

④ 기판력 배제

   - 재심

   - 비상상고

   - 상소권의 회복

 

4절 소송비용

 

* 범위(원칙:국가부담)

① 공판정에서 소환한 증인, 통영ㄱ인, 감정인의 일당, 여비, 숙박료, 보수]

② 감정인, 통역인, 번역인의 특별요금

③ 법원이 선임한 변호인의 일당, 여비, 숙박료

④ 무죄 또는 면소판결의 공시를 위하여 관보와 신문지에 공고한 비용

※ 사선변호인의 여비(×)

* 소송비용인의 부담자

① 피고인

② 고소인, 고발인

③ 상소 또는 재심청구자

 

194조 소송비용의 부담을 명하는 재판에 그 금액을 표시하지 아니한 때에는 집행을 지휘하는 검사가 산정한다.

 

493조 제477조 제1항의 재판집행비용은 집행을 받은 자의 부담으로 하고 민사소송법의 규정에 준하여 집행과 동시에 징수하여야 한다.(※ 국세징수법(×)

 

 

상소?비상구제?특별절차

 

1       

 

1절 상소통칙

 

* 상소의 의의

① 미확정 재판에 대한 불복신청확정재판에 대한 불복신청인 재심?비상상고와 구별

② 상급법원에 대한 불복신청재판을 한 법원과 동급 또는 동일한 법원에 하는 불복신청은 상소아님

   ) 약식명령, 즉결심판에 대한 정식재판의 청구나, 이의 신청, 상고심판결에 대한 정정신청은 상소제도가 아님

③ 재판에 대한 불복신청검사의 처분에 대한 불복신청은 상소아님

   ) 검찰항고, 재정신청

 

* 취지

① 법령의 해석, 적용의 통일(상고의 주된목적)

② 피고인의 보호(항소의 주된목적)

 

* 종류

① 항소 : 1심 판결에 대한 상소

② 상고 : 2심 판결에 대한 상소

③ 항고 : 법원의 결정에 대한 항고

   - 일반항고 : 보통항고, 즉시항고

   - 특별항고 : 재항고

※ 준항고 : 법관의 재판, 수사기관의 처분에 대한 불복신청방법(상급법원에 대한 불복신청이 아니므로 상소는 아니나, 항고에 관한 규정 준용)

 

* 상소권자

① 고유의 상소권자

   - 검사와 피고인

   - 항고권자

② 상소의 대리권자(이로써 상소는 대리를 허용한다는 것을 알 수 있다!)

   - 피고인의 법정대리인(피고인이 명시한 의사에 반할 수 있음)

   - 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 원심의 대리인, 변호인(명시한 의사에 반할 수 없음)

 

* 상소권의 발생, 소멸, 회복

① 상고권의 발생

   - 원칙 : 재판의 선고 고지에 의해서 발생(상소불허재판은 고지되더라도 상소권 불발생)

② 상소권의 소멸

   - 상소 제기기간의 경과

358조 항소의 제기기간은 7일로 한다

374조 상고의 제기기간은 7일로 한다

405조 즉시항고의 제기기간은 3일로 한다

③ 상소의 포기, 취하

   - 고유의 상소권자(검사, 피고인, 항고권자)는 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다.

   - , 피고인 또는 제341조에  규정된 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.

④ 상소권의 회복(추완을 인정)

   - 소송행위 추완이 명문규정으로 인정된 것 2가지는?

     ) 상소권의 회복

         약식명령에 대한 정식재판청구권

   - 청구권자 : 고유의 상소권자, 상소권의 대리행사자

346상소권회복의 청구는 사유가 종지한 날로부터 상소의 제기기간에 상당한 기간내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 한다.

② 상소권회복의 청구를 할 때에는 원인된 사유를 소명하여야 한다.(증명자료 아님 493P)

③ 상소권의 회복을 청구한 자는 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다.

 

* 검사의 상소의 이익

① 범위 : 피고인에게 불이익한 상소 뿐만 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능(통설, 판례)

   여기에서 검사에게는 [불이익 변경금지원칙]이 적용되지 않음을 알 수 있다.

② 근거 : 검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용 및 사실관계의 정확한 규명을 청구할 권리가 있기 때문에

* 피고인의 상소의 이익

   -피고인은 자기에게 불이익한 상소 불가(이익유무 판단은 객관설통설, 판례)

* 상소이익의 구체적 고찰

① 유죄판결에 대한 상소

   - 무죄, 경한 형의 선고를 주장하는 경우(당연히 상소의 이익인정)

   - 중한 형의 선고를 요구하는 경우(상소의 이익 없다)

     ) 벌금의 실형에 대하여 징역형의 집행유예를 구하는 상소

         원판결이 누범 가중을 하지 않은 것을 비난하는 상소

   - 형면제, 선고유예판결 : 유죄판결의 일종이므로 무죄를 주장하는 상소 가능

② 무죄판결에 대한 상소(상소를 기각, , 검사는 상소가능)

   - 원칙 : 무죄판결은 피고인에게 가장 이익인 재판이므로 상소의 이익이 없다

   - 무죄판결의 이유를 다투는 상소(부정설-판례)

③ 형식재판에 대한 상소(검사, 피고인 모두에게 불가)

 

* 상소의 제기와 포기, 취하

① 상소제기의 방식 - 반드시 서면으로

343상소의 제기는 그 기간 내에 서면으로 한다.

② 상소제기의 효과(보통항고정지(×), 즉시항고정지(○))

   - 정지의 효과 : 상소의 제기에 의하여 재판의 확정과 집행이 정지됨

   - 移審 효력

* 상소의 포기, 취하

① 상소권자는 모두 포기, 취하권자가 된다

349조 검사나 피고인 또는 339조에 규정한 자는 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다. , 피고인 또는 제341조에 규정한 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.

② 시기, 방식

352상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. , 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.

② 구술로써 상소의 포기 또는 취하를 한 경우에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다.

353조 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다. , 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소의 취하는 원심법원에 제출할 수 있다.

 

* 일부상소(“1개사건의 일부가 아니고, 재판의 일부를 의미”)

  - 재판의 일부 : 1개의 사건의 일부를 말하는 것이 아니라, 수개의 사건이 병합심판된 경우에 있어서의 재판의 일부를 의미

* 허용범위

① 경합설

   - 일부상소가 허용되는 경우

     ? 각부분에 대하여 각각 다른 재판이 선고된 경우

     ? 주문에서 2개 이상의 형이 병과된 경우

     ? 수개의 공소사실이 확정판결 전후에 범한 죄이기 때문에 수개의 형이 선고된 경우

     ? 전부에 대하여 무죄판결이 선고된 경우

   - 일부상소가 허용되지 않는 경우

     ? 수개의 범죄사실에 대하여 하나의 단일형이 선고된 경우

② 단일사건

   - 일죄의 일부에 대한 상소 : 불허(상소불가분의 원칙)

   - 일죄 : 단순일죄, 포괄일죄, 과형상 일죄 불문

③ 주형과 일체가 된 부가형

   - 부가형, 환형처분, 집행유예 : 주형과의 분리상소 불가

   - 압수물의 환부, 추징 : 주형과의 분리상소 불가(판례)

   - 소송비용 부담의 재판 : 본안의 재판과의 분리상소 불가

   - 배상명령 : 독립하여 즉시항고 가능

 

* 불이익 변경 금지의 원칙

① 개념 : 원심 형보다 상소심에서 중한형을 선고할 수 없다

② 범위

※ 불이익 변경 금지원칙 적용 되는 경우

   - 피고인이 항소, 상고한 사건(○)

   - 검사, 피고인 쌍방이 상소한 사건중 검사의 상소가 기각된 사건(○)

   - 검사가 피고인을 위한 상소사건(○)

   - 약식명령, 즉결심판 불복하여 정식재판을 청구한 사건(○)

   - 파기환송, 파기이송된 사건(○)

   - 재심이 청구된 사건(○)

※ 불이익 변경 금지의 원칙이 적용되지 않는 경우

   - 검사, 피고인 쌍방이 상소한 사건(×)

   - 검사가 상소한 사건(×)

   - 항고사건(×)

 

* 불이익 변경 금지의 대상

① 형의 선고시

② 형의 범위

   - 실질적으로 피고인에게 불이익을 주는 모든 처분

   - 소송비용의 부담

   - 보안처분

* 구체적 고찰

① 실형의 선고

   - 형의 추가, 형량의 증가

   - 징역형과 금고형(형량을 우선판단후, 형벌의 종류를 따짐)

     금고형을 징역형으로 변경하면서 형기를 단축하는 것 - 허용

③ 자유형과 벌금형

   - 자유형을 벌금형으로 변경하는 경우에 그 노역장 유치기간이 자유형을 초과하는 경우 - 허용

④ 부정기형과 정기형

   - 단기표준설(통설, 판례)

⑤ 집행유예, 선고유예, 형집행면제

   - 형의 집행유예

     ? 집행유예를 붙인 자유형판결에 대해 집행유예만 없애거나 유예기간 연장 - 불이익변경(판례)

     ? 징역형, 금고형을 줄이면서 집행유예 박탈 - 불이익변경(판례)

     ? 징역형을 늘리면서 집행유예를 붙인 경우 - 불이익변경(판례)

     ? 징역형에 집행유예를 붙이면서 벌금형을 병과한 경우, 금고형을 징역형으로 바꾸면서 집행유예를 선고한 경우 - 불이익변경(판례)

   - 집행유예, 선고유예와 벌금형

     ? 징역형에 대한 집행유예를 벌금형으로 변경 - 가능

     ? 징역형에 대한 선고유예를 벌금형으로 변경하는 것 - 불이익 변경

   - 집행유예와 집행면제 : 집행면제를 집행유예로 변경 - 가능

   - 몰수, 추징과 미결구금일수 산입

     ? 주형과 몰수, 추징

        징역형은 그대로, 새로 몰수나 추징을 추가, 또는 원심보다 무거운 추징을 병과 - 불이익변경

        주형을 가볍게 하고 몰수나 추징을 추가 또는 증가 - 가능

        그러나 추징액이 현저히 증가한 때에는 불이익 변경(판례)

 

* 파기판결의 구속력

법원조직법 제8조 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.

 

2절 항 

 

* 항소심의 구조

① 복심 : 항소심이 원심의 심리, 판결을 무로 돌리고 피고사건에 대하여 처음부터 전면적으로 다시 심판하는 제도

② 속심 : 1심의 심리절차를 전제로 제1심의 소송자료를 승계하여 피고사건에 대하여 심리를 속행하는 제도

③ 사후심 : 항소심에서의 증거조사를 허용하지 않고 소송자료에 의해서 원판결 당시를 기준으로 하여 원심판결의 당부를 사후적으로 심사하는 제도

 

* 현행 항소심의 구조

① 판례 : 원칙 - 속심

         예외 - 사후심

② 통설 : 원칙 - 사후심

         예외 - 속심

 

* 항소이유

① 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

② 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

③ 관할 또는 관할 위반의 인정이 법률에 위반한 때

④ 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때

⑤ 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한때 (선고×)

⑥ 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

⑦ 재심청구의 이유가 있는 때

⑧ 재심청구의 이유가 있는 때

⑨ 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친때

 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때

 

* 항소심의 절차

① 항소제기 기간과 방식 : 7일의 항소제기기간 내에 항소장을 원심법원에 제출

② 항소법원

   - 지방법원 단독판사가 선고한 것지방법원 본원 합의부

   - 지방법원 합의부가 선고한 것고등법원

*원심법원과 항소법원의 조치

① 원심법원의 조치

   - 항소기각결정

360항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.

② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

   - 소송기록과 증거물의 송부

361조 제360조의 경우를 제외하고는 항소법원은 항소장을 받은날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 한다.

 

② 항소법원의 조치

361조의 2 ① 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다.

② 전항의 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 전항의 통지를 하여야 한다.

③ 피고인이 교도소 또는 구치소에 있는 경우에는 원심법원에 대응한 검찰청 검사는 제1항의 통지를 받은날로부터 14일 이내에 피고인을 항소법원소재지의 교도소 또는 구치소에 이송하여야 한다.

 

361조의 3 ① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.

② 항소이유의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 한다.

③ 상대방은 전항의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 한다.

④ 답변서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 항소인 또는 변호인에게 송달하여야 한다.

 

* 항소심의 심리

① 심판범위

 

364항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다.

② 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.

 

② 심리의 특칙

   - 원칙 : 특별한 규정이 없으면 공판에 관한 규정을 항소의 심판에 준용

   - 특칙

     ? 피고인의 출정

365피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.

② 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다.

     ? 증거에 대한 특칙(복심은 채택하지 않음, 소장일본주의 적용 안됨)

3641심 법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.

 

3절 상 

 

371조 제2심 판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다.

 

* 취지

① 오판의 시정에 의한 당사자의 권리구제

② 법령해석의 통일상고의 주된 기능

 

* 상고이유

383조 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

1. 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

3. 재심청구의 사유가 있는 때

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

 

* 상고심의 절차

① 상고제기 방식

   - 상고기간 : 7

   - 방식 : 상고장을 원심법원에 제출

② 원심법원과 상고법원의 조치

   - 원심법원의 조치

     ?상고심 기각결정

376상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 상고를 기각하여야 한다.

② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

     ?소송기록과 증거물의 송부

377조 제376조의 경우를 제외하고는 원심법원은 상고장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 상고법원에 송부하여야 한다.

   - 상고법원의 조치 : 상고인과 상대방에 대하여 사유통지, 변호인에게도 사유통지

③ 상고이유서와 답변서의 제출

379상고인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다.

 

* 상고심의 변론

386조 상고심에는 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임하지 못한다.

387조 상고심에는 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다.

388조 검사와 변호인은 상고이유서에 의하여 변론하여야 한다.

389조의 2 상고심의 공판기일에는 피고인의 소환을 요하지 않는다.

 

* 상고심의 공판기일피고인 소환불요(공판기일통지서는 송달) → 개정안에서 본조 신설

* 파기후의 조치

① 파기환송

② 파기이송

③ 파기자판

 

* 비약적 상고

① 의의 : 법령해석에 관한 중요한 사항을 포함한다고 인정되는 사건에 관하여 제2심을 생략하고 제1심판결에 대하여 직접 상고하는 것

② 항소와 비약적 상고

373조 제1심 판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃는다. 단 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 떄에는 예외로 한다.

 

* 비약적 상고의 사유(양형부당×)

372조 다음 경우에는 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 상고를 할 수 있다.

1. 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는때

2. 원심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

 

* 상고심 판결의 정정 : 정정의 판결은 변론없이 할 수 있다.

 

 

4절 항고

 

* 항고의 의의 : 결정에 대한 상소

* 항고의 종류

① 일반항고

   - 즉시항고(3일이내) : 재판의 집행이 정지되는 효과 발생법률에 규정 있음

   명문규정이 있는 때만 허용

     ?공소기각결정

     ?상소기각결정

     ?기피신청기각결정

     ?구속취소결정

     ?구속집행정지결정

     ?소송비용부담결정

     ?보석허가결정(×) → 즉시항고 불가능

   - 보통항고 : 법원의 결정에 대한 즉시항고 이외의 항고

     ?허용되지 않는 경우

403법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다.

② 전항의 규정은 구금, 보석, 압수나 압수물의 환부에 관한 판결 또는 감정하기 위한 피고인의 유치에 관한 결정에 적용하지 아니한다.

 

② 재항고 : 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대한 항고즉시항고

 

* 항고제기의 기간

① 보통항고 : 언제든지 가능

② 즉시항고 : 3

③ 방식 : 항고장을 원심법원에 제출

 

* 준항고 : 상소아님

① 재판장, 수명법관의 재판과 검사, 사법경찰관의 처분에 대하여 그 소속법원 또는 관할 법원에 취소, 변경을 구하는 불복신청방법

② 엄밀한 의미에서는 상소가 아니나, 항고에 관한 규정이 준용

③ 관할법원에 서면으로 제출하여야 한다.

 

 

2    비상구제절차

 

 

재심

비상상고

   

유죄의 확정판결불복하는 제도

(약식, 즉결심판 포함)

무죄, 면소판결, 공소기각, 관할위반→×

피고인에게 불리한 경우 재심 불가

유무죄의 모든 확정판결에 불복하는 제도

(약식, 즉결심판 포함)

면소, 공소기각, 관할위반→○

피고인에게 유리, 불리한 경우 불가

   

사실오인의 시정

법령해석, 적용 통일에 중점

청구권자

검사, 유죄의 선고를 받은자

유죄의 선고를 받은자의 법정대리인

검찰총장

관할법원

원판결법원

대법원

청구시기

시기의 제한 없다

재심청구 취하가능(1심판결 선고전)

동일사건으로 재청구 불가능

시기의 제한 없다

취하가능

피고인 소환을 요하지 않음

   

허위증거에 의해 원판결 확정

확정후 새로운 증거 발견

 

공소취소

불가능

 

공소장변경

가능(피고인에게 불리한 경우로는

     변경 불가능)

 

불이익 변경

금지원칙

적용(검사가 재심 청구한 사건 포함)

 

재심재판 확정시

원판결의 효력 상실(재심청구시×)

 

 

* 비상상고의 효력

447조 비상상고의 판결은 전조 제1호 단행(단행)의 규정에 의한 판결 외에는 그 효력이 피고인에게 미치지 아니한다.

 

 

3   재판의 집행과 형사보상

 

1절 재판의 집행

 

* 재판의 집행시기(원칙)

459조 재판은 이법에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.

 

* 예외

① 확정전의 재판집행

   - 결정, 명령 : 즉시항고 또는 이에 준하는 불복신청이 허용되는 경우를 제외하고 즉시집행

                 선고와 동시 집행

   - 벌금, 과료, 추징의 가납재판 : 확정을 기다리지 않고 즉시 집행

② 확정 후 일정기간 경과 후의 집행

① 소송비용부담재판 : 핀성에 대한 재판이 확정될 때까지 정지된다.

② 사형 : 법무부장관의 명령이 있어야 집행

③ 보석허가결정 : 보증금을 납부한 후에 집행

 

* 재판집행의 지휘 : 검사가 지휘

① 특별규정에 의하여 법원이 지휘하는 재판

   - 급속을 요하는 구속영장의 집행

   - 법원에서 필요한 경우의 압수, 수색영장의 집행

② 재판의 성질상 법원, 법관이 지휘하는 재판

   - 법원보관 압수장물의 환부

   - 법정경찰권에 의한 퇴정명령

* 집행지휘의 방식 : 서면으로 집행

* 형집행을 위한 소환

473사형, 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 구금되지 아니한 때에는 검사는 형을 집행하기 위하여 이를 소환하여야 한다.

② 소환에 응하지 아니한 때에는 검사는 형집행장을 발부하여 구인하여야 한다.

③ 제1항의 경우에 형의 선고를 받은 자가 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 또는 현재지를 알 수 없는 때에는 소환함이 없이 형집행장(구속영장과 동일효력)을 발부하여 구인할 수 있다.

 

* 집행의 순서

462 2개 이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 그 중한 형을 먼저 집행한다. 단 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.

 

* 사형의 집행

① 법무부장관의 명령

② 사형판결확정과 소송기록의 제출

③ 사형집행명령의 시기 : 사형집행 명령은 판결이 확정된 날로부터 6월이내에 하여야 한다.

④ 사형집행의 기간

466조 법무부장관이 사형의 집행을 명한 때에는 5일이내에 집행하여야 한다.

 

* 집행의 역법

467사형의 집행에는 검사, 검찰청 서기관과 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자가 참여하여야 한다.

② 검사 또는 교도소장 또는 구치소장의 허가가 없으면 누구든지 형의 집행 장소에 들어가지 못한다.

* 사형집행조서

468조 사형의 집행에 참여한 검찰청 서기관은 집행조서를 작성하고 검사와 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자와 함께 서명날인하여야 한다.

 

* 자유형의 집행

① 집행의 역법

② 미결구금일수의 산입

   - 미결구금일수 : 구금당한 날로부터 판결확정 전일까지 실제로 구금된 일수

482상소제기후의 판결선고전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다.

1. 검사가 상소를 제기한 때

2. 피고인 또는 피고인 아닌 자가상소를 제기한 경우에 원판결이 파기된때

 

* 자유형의 집행정지

① 필요적 집행정지 : 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때

② 임의적 집행정지

   - 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때

   - 연령 70세 이상인 때

   - 잉태후 6월 이상인 때

   - 출산후 60일을 경과하지 아니한 때

   - 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 불구자로 보호할 다른 친족이 없는 때

   - 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때

   - 기타 중대한 사유가 있는 때

 

* 재산형의 집행명령과 그 효력

477벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행한다.

② 전항의 명령은 집행력이 있는 채무명의와 동일한 효력이 있다.

③ 제1항의 재판의 집행에는 민사소송법의 집행에 관한 규정을 준용한다.

 

 

2절 형사보상

 

* 종류

① 피고인 보상(재판의 확정시)

   - 무죄판결을 받은 자나 그에 준하는 자

   - 면소, 공소기각 재판을 받은 때

   - 미결구금 및 형집행을 받은 경우에만 형사보상 가능

   - 재판의 확정시로부터 1년 이내 청구

② 피의자 보상

   - 검사로부터 불기소처분을 받은 자

   - 미결구금으로 인하여 발생한 피해를 보상

   - 기소유예는 제외

   - 1년 이내에 보상청구서를 제출

 

* 청구권의 압류나 양도는 불가능하나, 상속은 가능


경찰수사단계에서 사법경찰관리의 요구에 의해서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력에 관해서는 313조설과 312조설이 대립되고 있다.

313조설은 그 증거능력에 관하여 형사소송법 제313조 제1항이 적용된다는 견해로서 피의자가 작성한 진술서는 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인이 작성한 진술서’에 해당한다는 점을 논거로 내세우고 있다. 313조설에 의하면 피의자진술서의 서명·날인의 진정이 인정되면 피고인이 공판기일에 그 진술서의 내용을 부인하는 경우에도 그 진술서에 기재된 자백은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다.

312조설은 그 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다고 해석하여야 한다는 견해로서 사법경찰관리의 요구에 의해서 작성된 피의자진술서는 형식적으로는 진술서이나 실질적으로는 피의자신문조서와 동일하다는 점, 313조설을 취하게 되면 사법경찰관리는 피의자신문조서를 작성하는 대신에 진술서의 작성을 강요하게 될 것이므로 형사소송법 제312조 제2항은 유명무실하게 될 우려가 있다는 점 등을 논거로 내세우고 있다. 312조설에 의하면 사법경찰관리의 요구에 의해서 작성된 피의자진술서에 기재된 자백은 피의자진술서의 작성자인 피고인이 공판정에서 피의자진술서의 성립의 진정(서명·날인의 진정)이 인정되는 경우에도 피의자진술서의 작성자인 피고인이 공판정에서 피의자진술서의 내용을 부인하면 그 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 부정된다. 312조설이 타당하다고 본다.

대법원판례는 요구형 피의자진술서에 기재된 경찰자백의 증거능력에 관하여 종래 313조설을 취하다가 김시훈사건을 계기로 전원합의체판결로서 312조설로 판례를 변경하였다(대법원판결 1982. 9. 14, 선고 82도1479).

대법원 1982.9.14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 【살인ㆍ상해ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반】

[공1982.11.15.(692),980]

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【판시사항】
사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력

【판결요지】
증 거능력의 부여에 있어서 검사이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 그 신문에 있어서 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고, 피의자가 작성한 진술서에 대하여 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 그 이외에 기재내용의 인정이나 신빙성을 그 요건으로 하지 아니한 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현불가능이 많고 또한 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적 근거를 둔 것이다. 따라서 위와 같은 형사소송법 규정들의 입법취지 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 기본이념들을 종합고찰하여 볼 때, 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기하여 제출케 한 경우에는 그 진술성의 증거능력 유무는 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정되어야 할 것이고 동법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다.[다수의견]
실 체적 진실의 발견은 법관의 자유로운 증거판단에 맡겨진 것이며 이같은 증거법상의 기본원칙인 자유심증주의를 제한하는 규정은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 십분 살릴수 있는 범위에서 특히 제한적으로 업격히 해석해야하고 그 규정의 본질을 벗어나서 입법취지나 목적에 반할 수 없는 것인 바, 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서등은 동 제312조 소정의 조서 보다 소위 신용성의 정황적 보장이 강하여 그 내용의 진실성이 앞서며 한편으로는 재현이 불가능할 경우가 많다는 점이 이들을 달리 규정하는 이유이며 위 진술서는 피고인이 된 후에 작성되었거나 피의자로서 작성되었거나 또는 그 이전에 작성된 것인가를 불문하고 또 그 작성된 장소가 어디이고 누구의 면전에서 작성된 것인가를 가리지 않는다고 해석할 것이므로 다수의견과 같이 경찰에서 피의자 신문조서가 작성되는 기회에 작성되었다는 사정만으로 그 증거능력을 부인하는 것은 아무리 제한적인 해석이라 하여도 위 명문규정에 반함은 물론 위 규정의 이론적, 역사적 배경등을 도외시하여 입법근거 및 입법취지에도 어긋나는 것이다. [별개의견]

【참조조문】
형사소송법 제313조

【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황장주
【원심판결】 광주고등법원 1982.5.20. 선고 82노150 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】
피고인의 살인죄에 관한 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 피고인은 1981.6.24경 발생한 이 사건 살인용의자로서 1981.7.12.20:00경 충북 청원군 미원면 옥화리 공사장에서 이 사건 사고현장 부근인 전주시 효자동 2가 670 자령원에 설치된 전주경찰서 수사본부로 연행되어 다음날 13 피고인 작성의 진술서에서 이 사건 살인범행을 부인하였고 그 다음날 14 경범죄처벌법 위반죄로 구류 5일의 선고를 받아 구류형집행 중 그 다음날 15 사법경찰관작성의 피의자진술조서에서도 여전히 범행을 부인하다가 그 다음날 16 피고인 작성의 자술서(이하 이 사건 진술서라고 쓴다)에서 비로소 범행을 자백하기 시작하여 바로 그날 사법경찰관 작성의 제1회 피의자신문조서와 그 다음날 17 제2회 피의자신문조서에서도 범행을 자백하였으며 그 달 21.00:10경 구속영장에 의하여 구속되고 그날 전주경찰서에서 사법경찰관 작성의 제3회 피의자신문조서에도 범행을 자백하였다가 검찰에 송치된 이후 원심법정에 이르기까지 이 사건 범행을 극구 부인하고 제1심 공판기일에 이 사건 진술서를 증거로 함에 부동의하고 동 진술서는 피고인이 자필로 작성하고 무인하였으나 고문과 강요에 의하여 수사관이 부르는데로 작성한 것이라고 진술하고 있다.
2. 이에 대하여 제1심 판결은 이 사건 진술서는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인이 공판기일에 그 내용을 인정하지 아니하므로 증거로 할 수 없고 달리 살인의 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는데, 원심판결은 이 사건 진술서는 제1심 공판기일에 피고인이 진정성립을 인정하였고 동진술서가 고문이나 강요에 의하여 작성된 것이라고 보이지 아니하고 달리 피고인의 변소 이외에 위 진술서의 임의성을 배척할 자료를 찾아볼 수 없으니 증거로 할 수 있다는 전제 아래 위 진술서의 자백에 여타 증거를 보강증거로하여 살인공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하고 있으므로 위 진술서의 증거능력에 관하여 고찰하기로 한다.
3. 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 이때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 하며( 형사소송법 제200조) 피의자의 진술은 조서에 기재하여야하고 동 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어들려야 하며 오기가 있고 없음을 물어 피의자가 증감 변경의 청구를 하였을 때에는 그 진술조서에 기재하여야 하고 피의자가 조서에 오기가 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 조서에 간인한 후 서명 또는 기명날인하게 하며( 형사소송법 제244조)이와 같이 작성된 피의자신문조서중 검사 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있으나 검사이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수있을 뿐이다( 형사소송법 제312조 제1, 2항).
한 편, 피고인이 된 피의자가 작성한 자필진술서나 그 서명 또는 날인이 있는 진술서(이하 진술서라고 쓴다)는 공판준비나 공판기일에서의 그 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있으나 피고인의 진술을 기재한 서류(이하 진술기재 서류라고 쓴다)는 공판준비 또는 공판기일에서는 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수있는 것이다. ( 형사소송법 제313조 제1항)
4. 이와 같이 증거능력의 풀이에 있어서 검사 작성의 피의자 신문조서 보다 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 검사 이외의 수사기관의 피의자 신문에 있어 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고 또 피의자가 작성한 진술서에 대하여는 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에서 요구되는 성립의 진정 이외에 내용의 인정을 요구하거나 진술기재 서류에서 요구되는 특히 신빙할 수 있는 상태하에 작성된 것이라는 요건을 요구하지 아니하는 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현 불가능이 많고 또 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적근거를 둔 것이라고 여겨지는 바이다.
5. 이와 같은 위의 형사소송법의 각 규정 및 그 입법정책적 고려나 입법적근거와 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 해석 및 운영의 기본이념들을 종합 고찰하여 볼때 이 사건과 같이 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정하여야 할 것이고 같은 법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것은 아니라고 해석하여야 할 것으로 본다. 그러하지 아니하고 이러한 경우에도 피의자가 작성한 진술서이므로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 따라야 한다고 본다면 이 사건과 같이 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 같은 날 같은 조건에서 같은 내용으로 작성된 사법경찰관의 피의자신문조서와 피의자의 진술서가 그 서류의 작성자와 명칭에 따라 전자는 형사소송법 제312조 제2항을 후자는 같은 법 제313조 제1항 본문을 적용하게 되어 엄격하여야 할 증거능력의 부여 여부가 사법경찰관의 자의에 의하여 좌우되는 수긍하기 어려운 결과에 이를수도 있을 것이기 때문이다.
6. 그렇다면 위에서 설시 판단한 바에 의하여 증거능력이 없는 이 사건 진술서에 증거능력을 인정하고 동 진술서에 의한 자백에 여타 증거를 보강증거로 하고 피고인에 대한 살인공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 논난하는 논지는 이유있다 할 것이고 위 살인죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 및 상해죄와를 경합범으로 처단한 원심판결은 그 전부 파기를 면할 수 없다.
7. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 정 태균, 전상석, 이정우의 형사소송법 제313조 제1항의 해석에 관한 별개의견이 있은 외 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 정 태균, 전 상석, 이정우의 형사소송법 제313조 제1항의 해석에 관한 별개의견은 다음과 같다.
1. 형사소송법 제313조 제1항의 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다는 규정은 영미법의 이른바 자인이라는 관념에 연유하는 것으로서 이익에 반하는 진술에 증거능력을 부여하는 것은 누구나 자기에게 불이익한 사실을 임의로 진술하는 경우에 일반적으로 그 사실은 경험상 진실이며 또 재현이 불가능한 경우가 많다는데 그 근거를 두고 있다.
원 래 피고인은 공판정에서는 물론 수사단계에서도 묵비권을 행사할 수 있고 피고인은 검사 또는 사법경찰관의 조사를 받을 때에는 그 모두에 진술거부권이 있음을 고지받게 되어 있으므로 직접사실이거나 또는 간접사실이거나 간에 진술서 자술서 비망록 일기장 전말서 등에 기재한 자기에게 불이익한 사실의 승인은 진술거부권이 법률에 의하여 보장되고 있는 법제하에서는 그 재현이 불가능한 경우가 많을 뿐만 아니라 자기에게 불이익한 사실의 승인은 그 진실성이 강하다고 하는 것이다. 그러므로 이 규정이 정하는 증거능력을 부인하는것은 비록 아무리 제한적인 해석이라고 하더라도 그 명문규정에 반함은 물론 이규정의 이론적 역사적 배경 등을 도외시하여 입법근거 및 입법취지에도 반하여 결국 이 규정을 사문화하는 결과를 초래하게 될 것이다.
2. 증거의 증명력을 법관의 자유로운 판단에 맡기는 자유심증주의는 불란서혁명 이후 대륙법이 이룩한 훌륭한 소산의 하나이다. 우리나라 형사소송법은 이 자유심증주의를 채용하고 있으면서 증거법에 있어서 불란서혁명 이전의 법정증거주의와 같은 영미법 체제를 갖추고 있으므로 이 상반되는 듯한 법률의 조화된 운영을 기하려면 법이 규정한 증거능력은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 십분 살릴 수 있도록 극히 제한적으로 엄격하게 해석하여야 할 것이다.
법률의 해석에는 스스로 지켜야 할 엄격한 제약과 한계가 있다. 확대해석이나 유추해석을 규제하는 등 특히 형사법에서는 형사소송이 추구하는 이상에 비추어 이점이 보다 강조되는 것이다.
열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한사람의 무고한 사람을 벌하지 않는다는 것은 형사재판의 이상임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 이와 같은 고전적 의미의 이상은 인권옹호라는 점에서 강조되는 반면 형사재판의 목적에서 볼때 형사소송이 추구하여야 할 긍극적 이상은 한사람의 무고한 사람을 벌하지 아니함은 물론 한편으로는 한사람의 범인도 형사처벌을 면하게 하여서는 않된다고 하는데 두어야할 것이다. 형사소송법은 이와 같은 이상을 추구함에있어 여러가지 규정을 두고 있으나 이 규정은 이와 같은 형사소송이 추구하는이상의 서로 상충하는 양면성과 증거법상의 기본원칙인 자유심증주의를 제한하는 규정은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 살릴 수있는 범위에 그쳐야 한다는 이유 때문에 최소한의 필유성을 충족하는 범위에 그치고 따라서 그 해석에있어서도 그 규정의 본질을 벗어나게 하여 입법취지나 그 목적에 반할 수는 없는 것이다.
3. 다수의견은 검사 또는 사법경찰관의 조서에 관한 형사소송법 제312조의 규정을 내세우고 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다는 형사소송법 제244조의 규정을 들어 피의자의 진술을 조서에 기재하지 아니하고 진술서 따위를 작성케 하였을때 이를 달리 취급하는 것은 균형이 맞지 않는다는 데에 그 논지를 두는 듯 하다.
그 러나 이와 같은 논리의 전개는 결국 앞에 쓴 형사소송법 제313조 제1항의 규정의 입법취지나 이론적 배경과 그 존재 의의를 고려하지 않음에 연유하는것이라고 짐작된다. 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서 등은 같은 제312조 소정의 조서 등과 다르게 취급하는데에 바로 이 규정의 참뜻이 있는 것이다. 이 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서 등은 같은 제312조 소정의 조서보다 소위 신용성의 정황적 보장이 강하여 그 내용의 진실성에 있어 앞서며 한편으로는 재현이 불가능한 경우가 많다는 이점이 이들을 달리 규정한 이유인 것이며 이는 이 법조 본문의 진술서와 그 단서의 진술을 기제한 서류를 또 달리 규정한 것과 그 맥락을 같이 하는 것이다. 다수의견은 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 피의자신문조서에 기재하지 아니하고 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재하게 한 경우에 엄격하여야 할 증거능력의 부여여부가 사법경찰관의 자의에 의하여 좌우되는 수긍하기 어려운 결과에 이를 수 있다고 우려하나 설혹 이와 같은 경우라고 하더라도 여전히 이 진술서의 신용성의 정황적 보장과 재현불가능이라는 점에서는 아무것도 다를 것이 없다.
또 형사소송법 제313조 제1항의 진술서는 반드시 피의자로서만 작성되는 것이 아니다. 피고인이 된 후에 작성되었거나 피의자로서 작성하였거나 또는 그 이전에 작성된 것인가를 불문하고 또 그 작성된 장소가 어디이고 누구의 면전에서 작성된 것인가를 가리지 않는다고 해석할 것이므로 다수의견과 같이 경찰에서 피의자신문조서가 작성되는 기회에 작성되었다는 사정만으로 그 증거능력을 부인하는 것은 아무리 수사에 임해서 수사의 방편상 등 제한적 해석을 시도하여 보아도 그 입론의 근거가 박약한 것이다.
생 각컨대, 다수의견의 진의는 수사관이 수사에 임하여 진술서, 자술서 등의 작성을 강요하여 이 형사소송법의 규정이 악용될 수 있다는 인권옹호적인 현실론에 있는 것 같다. 그러나 이 또한 앞서 밝힌 형사소송의 이상으로 하는바를 따져보지 않을 수 없다.
한 사람의 무고한 사람을 처벌하지 않는 것이 형사소송의 이상인것과 같이 한 사람의 범인도 놓칠 수 없다는 것이 형사재판이 추구하여야 할 궁극적 목표의 하나이라면 악용의 우려라는 하나의 현실적 가능성때문에 그 전부를 부인하고 그 속에 담겨진 진실을 포기하고 외면할 수는 없다. 하물며 그 진실이 또한 재현불가능한 것이라면 그 결과는 범인을 알고 놓아주는 결과에 이를 것이다. 그리고 피고인의 진술서의 기재가 범죄사실의 전부 또는 일부에 대하여 자기의 형사책임을 인정하는 자백을 내용으로 하는 것일 때에는 형사소송법제309조, 제310조의 제한을 받게 된다. 즉 진술서의 작성이나 그 기재내용이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때나 그것이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때는 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이므로 다수의견이 우려하는 바와 같이 수사기관이 피의자신문조서에 대신하여 진술서 작성을 강제하게 될 우려가 있다고 할 수도 없는 것이다.
4. 소송절차는 실제적 진실의 발견이라는 목표에 도달하는 과정이다. 이 실체적 진실의 발견은 법관의 자유로운 증거판단에 맡겨진 것이며 그렇다면 이를 제약하는 제한은 그 필요한 최소한에 그치는 것이 이상적임은 이론의 여지가 있을 수 없다. 그 최소한의 제한 규정에 의하여 부여된 증거능력을 다시해석에 의하여 부정한다면 궁극적으로는 자유심증주의로부터 법정증거주의로 돌아가는 것이며 실체적 진실의 발견이라는 외롭고 고뇌에 찬 책무를 우리스스로가 포기하고 형식적 진실에 만족하고 안주하는 격이 될 것이다. 소박한 표현을 빌리면 " 있다" 는 명문규정을 " 없다" 로 해석할 수는 없다는 것이다. 이는 이미 법해석이 다할 수 있는 권능과 영역을 벗어난 것이다. 그 증거능력있는 증거를 믿고 안믿고는 법관의 자유로운 판단에 맡겨진 것이며 자유심증주의를 포기하지 않는 한 형사소송법 제313조 제1항의 명문규정이 피고인의 기본권보장에 아무런 장애가 될 수 없다 는 생각에서 원심에서 증거로 한 위진술서의 기재내용은 그 작성경위에 비추어 이를 믿지 않음으로서 결국 이 사건결론에는 찬성하면서 다만 형사소송법 제313조 제1항의 해석에 관하여 감히 반대하는 뜻을 밝히는 것이다.

 

대법관   유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환


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