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형사소송법 제201조의2 제7항 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서·수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.

의 규정은 사전,사후 영장을 구별하지 않고 규정됨에 따라 실무상 혼란의 여지가 있어, 사후영장의 경우 피의자 심문을 위한 기간은 위 규정을 적용하고, 사전영장의 경우에는 미적용하여 구속기간에 산입하기로 실무례를 통일하였다.

[대검 형사제1과-1551(2008.02.04)호 '사전영장청구시구속전피의자심문을 위한 구인기간의 구속기간 산입시달'

1.사후영장의 경우 10일+피의자심문기간=송치일

2.사전영장의 경우 10일=송치일

경찰수사단계에서 사법경찰관리의 요구에 의해서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력에 관해서는 313조설과 312조설이 대립되고 있다.

313조설은 그 증거능력에 관하여 형사소송법 제313조 제1항이 적용된다는 견해로서 피의자가 작성한 진술서는 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인이 작성한 진술서’에 해당한다는 점을 논거로 내세우고 있다. 313조설에 의하면 피의자진술서의 서명·날인의 진정이 인정되면 피고인이 공판기일에 그 진술서의 내용을 부인하는 경우에도 그 진술서에 기재된 자백은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다.

312조설은 그 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다고 해석하여야 한다는 견해로서 사법경찰관리의 요구에 의해서 작성된 피의자진술서는 형식적으로는 진술서이나 실질적으로는 피의자신문조서와 동일하다는 점, 313조설을 취하게 되면 사법경찰관리는 피의자신문조서를 작성하는 대신에 진술서의 작성을 강요하게 될 것이므로 형사소송법 제312조 제2항은 유명무실하게 될 우려가 있다는 점 등을 논거로 내세우고 있다. 312조설에 의하면 사법경찰관리의 요구에 의해서 작성된 피의자진술서에 기재된 자백은 피의자진술서의 작성자인 피고인이 공판정에서 피의자진술서의 성립의 진정(서명·날인의 진정)이 인정되는 경우에도 피의자진술서의 작성자인 피고인이 공판정에서 피의자진술서의 내용을 부인하면 그 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 부정된다. 312조설이 타당하다고 본다.

대법원판례는 요구형 피의자진술서에 기재된 경찰자백의 증거능력에 관하여 종래 313조설을 취하다가 김시훈사건을 계기로 전원합의체판결로서 312조설로 판례를 변경하였다(대법원판결 1982. 9. 14, 선고 82도1479).

대법원 1982.9.14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 【살인ㆍ상해ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반】
[공1982.11.15.(692),980]

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【판시사항】
사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력

【판결요지】
증 거능력의 부여에 있어서 검사이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 그 신문에 있어서 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고, 피의자가 작성한 진술서에 대하여 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 그 이외에 기재내용의 인정이나 신빙성을 그 요건으로 하지 아니한 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현불가능이 많고 또한 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적 근거를 둔 것이다. 따라서 위와 같은 형사소송법 규정들의 입법취지 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 기본이념들을 종합고찰하여 볼 때, 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기하여 제출케 한 경우에는 그 진술성의 증거능력 유무는 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정되어야 할 것이고 동법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다.[다수의견]
실 체적 진실의 발견은 법관의 자유로운 증거판단에 맡겨진 것이며 이같은 증거법상의 기본원칙인 자유심증주의를 제한하는 규정은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 십분 살릴수 있는 범위에서 특히 제한적으로 업격히 해석해야하고 그 규정의 본질을 벗어나서 입법취지나 목적에 반할 수 없는 것인 바, 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서등은 동 제312조 소정의 조서 보다 소위 신용성의 정황적 보장이 강하여 그 내용의 진실성이 앞서며 한편으로는 재현이 불가능할 경우가 많다는 점이 이들을 달리 규정하는 이유이며 위 진술서는 피고인이 된 후에 작성되었거나 피의자로서 작성되었거나 또는 그 이전에 작성된 것인가를 불문하고 또 그 작성된 장소가 어디이고 누구의 면전에서 작성된 것인가를 가리지 않는다고 해석할 것이므로 다수의견과 같이 경찰에서 피의자 신문조서가 작성되는 기회에 작성되었다는 사정만으로 그 증거능력을 부인하는 것은 아무리 제한적인 해석이라 하여도 위 명문규정에 반함은 물론 위 규정의 이론적, 역사적 배경등을 도외시하여 입법근거 및 입법취지에도 어긋나는 것이다. [별개의견]

【참조조문】
형사소송법 제313조

【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황장주
【원심판결】 광주고등법원 1982.5.20. 선고 82노150 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】
피고인의 살인죄에 관한 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 피고인은 1981.6.24경 발생한 이 사건 살인용의자로서 1981.7.12.20:00경 충북 청원군 미원면 옥화리 공사장에서 이 사건 사고현장 부근인 전주시 효자동 2가 670 자령원에 설치된 전주경찰서 수사본부로 연행되어 다음날 13 피고인 작성의 진술서에서 이 사건 살인범행을 부인하였고 그 다음날 14 경범죄처벌법 위반죄로 구류 5일의 선고를 받아 구류형집행 중 그 다음날 15 사법경찰관작성의 피의자진술조서에서도 여전히 범행을 부인하다가 그 다음날 16 피고인 작성의 자술서(이하 이 사건 진술서라고 쓴다)에서 비로소 범행을 자백하기 시작하여 바로 그날 사법경찰관 작성의 제1회 피의자신문조서와 그 다음날 17 제2회 피의자신문조서에서도 범행을 자백하였으며 그 달 21.00:10경 구속영장에 의하여 구속되고 그날 전주경찰서에서 사법경찰관 작성의 제3회 피의자신문조서에도 범행을 자백하였다가 검찰에 송치된 이후 원심법정에 이르기까지 이 사건 범행을 극구 부인하고 제1심 공판기일에 이 사건 진술서를 증거로 함에 부동의하고 동 진술서는 피고인이 자필로 작성하고 무인하였으나 고문과 강요에 의하여 수사관이 부르는데로 작성한 것이라고 진술하고 있다.
2. 이에 대하여 제1심 판결은 이 사건 진술서는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인이 공판기일에 그 내용을 인정하지 아니하므로 증거로 할 수 없고 달리 살인의 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는데, 원심판결은 이 사건 진술서는 제1심 공판기일에 피고인이 진정성립을 인정하였고 동진술서가 고문이나 강요에 의하여 작성된 것이라고 보이지 아니하고 달리 피고인의 변소 이외에 위 진술서의 임의성을 배척할 자료를 찾아볼 수 없으니 증거로 할 수 있다는 전제 아래 위 진술서의 자백에 여타 증거를 보강증거로하여 살인공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하고 있으므로 위 진술서의 증거능력에 관하여 고찰하기로 한다.
3. 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 이때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 하며( 형사소송법 제200조) 피의자의 진술은 조서에 기재하여야하고 동 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어들려야 하며 오기가 있고 없음을 물어 피의자가 증감 변경의 청구를 하였을 때에는 그 진술조서에 기재하여야 하고 피의자가 조서에 오기가 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 조서에 간인한 후 서명 또는 기명날인하게 하며( 형사소송법 제244조)이와 같이 작성된 피의자신문조서중 검사 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있으나 검사이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수있을 뿐이다( 형사소송법 제312조 제1, 2항).
한 편, 피고인이 된 피의자가 작성한 자필진술서나 그 서명 또는 날인이 있는 진술서(이하 진술서라고 쓴다)는 공판준비나 공판기일에서의 그 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있으나 피고인의 진술을 기재한 서류(이하 진술기재 서류라고 쓴다)는 공판준비 또는 공판기일에서는 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수있는 것이다. ( 형사소송법 제313조 제1항)
4. 이와 같이 증거능력의 풀이에 있어서 검사 작성의 피의자 신문조서 보다 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 검사 이외의 수사기관의 피의자 신문에 있어 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고 또 피의자가 작성한 진술서에 대하여는 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에서 요구되는 성립의 진정 이외에 내용의 인정을 요구하거나 진술기재 서류에서 요구되는 특히 신빙할 수 있는 상태하에 작성된 것이라는 요건을 요구하지 아니하는 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현 불가능이 많고 또 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적근거를 둔 것이라고 여겨지는 바이다.
5. 이와 같은 위의 형사소송법의 각 규정 및 그 입법정책적 고려나 입법적근거와 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 해석 및 운영의 기본이념들을 종합 고찰하여 볼때 이 사건과 같이 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정하여야 할 것이고 같은 법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것은 아니라고 해석하여야 할 것으로 본다. 그러하지 아니하고 이러한 경우에도 피의자가 작성한 진술서이므로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 따라야 한다고 본다면 이 사건과 같이 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 같은 날 같은 조건에서 같은 내용으로 작성된 사법경찰관의 피의자신문조서와 피의자의 진술서가 그 서류의 작성자와 명칭에 따라 전자는 형사소송법 제312조 제2항을 후자는 같은 법 제313조 제1항 본문을 적용하게 되어 엄격하여야 할 증거능력의 부여 여부가 사법경찰관의 자의에 의하여 좌우되는 수긍하기 어려운 결과에 이를수도 있을 것이기 때문이다.
6. 그렇다면 위에서 설시 판단한 바에 의하여 증거능력이 없는 이 사건 진술서에 증거능력을 인정하고 동 진술서에 의한 자백에 여타 증거를 보강증거로 하고 피고인에 대한 살인공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 논난하는 논지는 이유있다 할 것이고 위 살인죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 및 상해죄와를 경합범으로 처단한 원심판결은 그 전부 파기를 면할 수 없다.
7. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 정 태균, 전상석, 이정우의 형사소송법 제313조 제1항의 해석에 관한 별개의견이 있은 외 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 정 태균, 전 상석, 이정우의 형사소송법 제313조 제1항의 해석에 관한 별개의견은 다음과 같다.
1. 형사소송법 제313조 제1항의 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다는 규정은 영미법의 이른바 자인이라는 관념에 연유하는 것으로서 이익에 반하는 진술에 증거능력을 부여하는 것은 누구나 자기에게 불이익한 사실을 임의로 진술하는 경우에 일반적으로 그 사실은 경험상 진실이며 또 재현이 불가능한 경우가 많다는데 그 근거를 두고 있다.
원 래 피고인은 공판정에서는 물론 수사단계에서도 묵비권을 행사할 수 있고 피고인은 검사 또는 사법경찰관의 조사를 받을 때에는 그 모두에 진술거부권이 있음을 고지받게 되어 있으므로 직접사실이거나 또는 간접사실이거나 간에 진술서 자술서 비망록 일기장 전말서 등에 기재한 자기에게 불이익한 사실의 승인은 진술거부권이 법률에 의하여 보장되고 있는 법제하에서는 그 재현이 불가능한 경우가 많을 뿐만 아니라 자기에게 불이익한 사실의 승인은 그 진실성이 강하다고 하는 것이다. 그러므로 이 규정이 정하는 증거능력을 부인하는것은 비록 아무리 제한적인 해석이라고 하더라도 그 명문규정에 반함은 물론 이규정의 이론적 역사적 배경 등을 도외시하여 입법근거 및 입법취지에도 반하여 결국 이 규정을 사문화하는 결과를 초래하게 될 것이다.
2. 증거의 증명력을 법관의 자유로운 판단에 맡기는 자유심증주의는 불란서혁명 이후 대륙법이 이룩한 훌륭한 소산의 하나이다. 우리나라 형사소송법은 이 자유심증주의를 채용하고 있으면서 증거법에 있어서 불란서혁명 이전의 법정증거주의와 같은 영미법 체제를 갖추고 있으므로 이 상반되는 듯한 법률의 조화된 운영을 기하려면 법이 규정한 증거능력은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 십분 살릴 수 있도록 극히 제한적으로 엄격하게 해석하여야 할 것이다.
법률의 해석에는 스스로 지켜야 할 엄격한 제약과 한계가 있다. 확대해석이나 유추해석을 규제하는 등 특히 형사법에서는 형사소송이 추구하는 이상에 비추어 이점이 보다 강조되는 것이다.
열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한사람의 무고한 사람을 벌하지 않는다는 것은 형사재판의 이상임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 이와 같은 고전적 의미의 이상은 인권옹호라는 점에서 강조되는 반면 형사재판의 목적에서 볼때 형사소송이 추구하여야 할 긍극적 이상은 한사람의 무고한 사람을 벌하지 아니함은 물론 한편으로는 한사람의 범인도 형사처벌을 면하게 하여서는 않된다고 하는데 두어야할 것이다. 형사소송법은 이와 같은 이상을 추구함에있어 여러가지 규정을 두고 있으나 이 규정은 이와 같은 형사소송이 추구하는이상의 서로 상충하는 양면성과 증거법상의 기본원칙인 자유심증주의를 제한하는 규정은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 살릴 수있는 범위에 그쳐야 한다는 이유 때문에 최소한의 필유성을 충족하는 범위에 그치고 따라서 그 해석에있어서도 그 규정의 본질을 벗어나게 하여 입법취지나 그 목적에 반할 수는 없는 것이다.
3. 다수의견은 검사 또는 사법경찰관의 조서에 관한 형사소송법 제312조의 규정을 내세우고 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다는 형사소송법 제244조의 규정을 들어 피의자의 진술을 조서에 기재하지 아니하고 진술서 따위를 작성케 하였을때 이를 달리 취급하는 것은 균형이 맞지 않는다는 데에 그 논지를 두는 듯 하다.
그 러나 이와 같은 논리의 전개는 결국 앞에 쓴 형사소송법 제313조 제1항의 규정의 입법취지나 이론적 배경과 그 존재 의의를 고려하지 않음에 연유하는것이라고 짐작된다. 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서 등은 같은 제312조 소정의 조서 등과 다르게 취급하는데에 바로 이 규정의 참뜻이 있는 것이다. 이 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서 등은 같은 제312조 소정의 조서보다 소위 신용성의 정황적 보장이 강하여 그 내용의 진실성에 있어 앞서며 한편으로는 재현이 불가능한 경우가 많다는 이점이 이들을 달리 규정한 이유인 것이며 이는 이 법조 본문의 진술서와 그 단서의 진술을 기제한 서류를 또 달리 규정한 것과 그 맥락을 같이 하는 것이다. 다수의견은 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 피의자신문조서에 기재하지 아니하고 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재하게 한 경우에 엄격하여야 할 증거능력의 부여여부가 사법경찰관의 자의에 의하여 좌우되는 수긍하기 어려운 결과에 이를 수 있다고 우려하나 설혹 이와 같은 경우라고 하더라도 여전히 이 진술서의 신용성의 정황적 보장과 재현불가능이라는 점에서는 아무것도 다를 것이 없다.
또 형사소송법 제313조 제1항의 진술서는 반드시 피의자로서만 작성되는 것이 아니다. 피고인이 된 후에 작성되었거나 피의자로서 작성하였거나 또는 그 이전에 작성된 것인가를 불문하고 또 그 작성된 장소가 어디이고 누구의 면전에서 작성된 것인가를 가리지 않는다고 해석할 것이므로 다수의견과 같이 경찰에서 피의자신문조서가 작성되는 기회에 작성되었다는 사정만으로 그 증거능력을 부인하는 것은 아무리 수사에 임해서 수사의 방편상 등 제한적 해석을 시도하여 보아도 그 입론의 근거가 박약한 것이다.
생 각컨대, 다수의견의 진의는 수사관이 수사에 임하여 진술서, 자술서 등의 작성을 강요하여 이 형사소송법의 규정이 악용될 수 있다는 인권옹호적인 현실론에 있는 것 같다. 그러나 이 또한 앞서 밝힌 형사소송의 이상으로 하는바를 따져보지 않을 수 없다.
한 사람의 무고한 사람을 처벌하지 않는 것이 형사소송의 이상인것과 같이 한 사람의 범인도 놓칠 수 없다는 것이 형사재판이 추구하여야 할 궁극적 목표의 하나이라면 악용의 우려라는 하나의 현실적 가능성때문에 그 전부를 부인하고 그 속에 담겨진 진실을 포기하고 외면할 수는 없다. 하물며 그 진실이 또한 재현불가능한 것이라면 그 결과는 범인을 알고 놓아주는 결과에 이를 것이다. 그리고 피고인의 진술서의 기재가 범죄사실의 전부 또는 일부에 대하여 자기의 형사책임을 인정하는 자백을 내용으로 하는 것일 때에는 형사소송법제309조, 제310조의 제한을 받게 된다. 즉 진술서의 작성이나 그 기재내용이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때나 그것이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때는 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이므로 다수의견이 우려하는 바와 같이 수사기관이 피의자신문조서에 대신하여 진술서 작성을 강제하게 될 우려가 있다고 할 수도 없는 것이다.
4. 소송절차는 실제적 진실의 발견이라는 목표에 도달하는 과정이다. 이 실체적 진실의 발견은 법관의 자유로운 증거판단에 맡겨진 것이며 그렇다면 이를 제약하는 제한은 그 필요한 최소한에 그치는 것이 이상적임은 이론의 여지가 있을 수 없다. 그 최소한의 제한 규정에 의하여 부여된 증거능력을 다시해석에 의하여 부정한다면 궁극적으로는 자유심증주의로부터 법정증거주의로 돌아가는 것이며 실체적 진실의 발견이라는 외롭고 고뇌에 찬 책무를 우리스스로가 포기하고 형식적 진실에 만족하고 안주하는 격이 될 것이다. 소박한 표현을 빌리면 " 있다" 는 명문규정을 " 없다" 로 해석할 수는 없다는 것이다. 이는 이미 법해석이 다할 수 있는 권능과 영역을 벗어난 것이다. 그 증거능력있는 증거를 믿고 안믿고는 법관의 자유로운 판단에 맡겨진 것이며 자유심증주의를 포기하지 않는 한 형사소송법 제313조 제1항의 명문규정이 피고인의 기본권보장에 아무런 장애가 될 수 없다 는 생각에서 원심에서 증거로 한 위진술서의 기재내용은 그 작성경위에 비추어 이를 믿지 않음으로서 결국 이 사건결론에는 찬성하면서 다만 형사소송법 제313조 제1항의 해석에 관하여 감히 반대하는 뜻을 밝히는 것이다.

대법관   유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환