F.Werner "행정법은 헌법의 구체화법이다"

 

1. 행정법의 가변성

2. 행정법의 정치성

3. 행정법의 종속성

 

O.Mayer "헌법은 변해도 행정법은 변하지 않는다"

1. 행정법의 불변성

2. 행정법의 정치적면역성


선 보 처 인 후

 

1. 선행조치가 있을것

2. 선행조치의 존속에 대하여 신뢰하였을 것

3. 신뢰가 보호가치 있는 경우일 것

4. 선행조치에 대한 신뢰에 기초한 사인의 처리가 있을 것

5. 인과관계가 있을 것

6. 선행조치에 반하는 후행 행정작용을 할 것


입어권

어업권자와의 계약을 바탕으로 그 소유하는 공동어업권 또는 특정한 구획어업권에 속하는 어장에서 그 어업권의 내용이 어업의 전부 또는 일부를 영위하는 권리를 말한다. 공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다. 입어권은 어업권과 마찬가지로 물권으로 보며, 어업원부에의 등록으로써 제3자에 대한 대항요건으로 한다.

 

어업권은 어업이란 수산동식물을 포획 ·채취 또는 양식하는 사업으로 특허의 일종

실효 또는 실권의 법리

 

실효 또는 실권의 법리라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유를 갖게 되었거나 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 추인하게 된 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 아니하는 것을 의미한다.


Ⅳ. 행정의 분류

1. 주 체

⑴ 국가행정(국가)

⑵ 자치행정(공공단체)

⑶ 위임‧위탁행정(공무수탁사인)

2. 수 단

⑴ 권력행정(행정행위 등)

⑵ 비권력행정(관리작용, 행정지도, 국고작용 등)

3. 목 적(내용)

⑴ ┌ 사회목적적 행정┌질서행정

    │                        └복리행정(급부행정⋅규제행정⋅공용부담행정)

    └ 국가목적적 행정(재무행정‧군사행정‧외무행정‧사법행정)

⑵ 질서행정․급부행정․유도행정․계획행정․공과행정․조달행정

Ⅰ. 권력분립주의→행정관념 성립의 전제조건

1. 고전적 권력 분립 
  ┌권력분립이론 창시자→J. Locke의 2권 분립론 (1690. 시민정부 2론)
  └권력분립이론 완성자→C. Montesguieu의 3권 분립론 (1748. 법의 정신)

2. 현대적 권력 분립 이론

   K.Löwenstein의 동태적 권력분립이론

→ 국가기능을 정책결정기능, 정책집행기능, 정책통제기능으로 나누어 파악.

 

Ⅱ. 행정의 개념

┌형식적 의미의 행정

└실질적 의미의 행정
 → 1. 긍정설

 ⑴ 소극설(공제설‧증류설)－Hatschek, W. Jellinek

 ⑵ 적극설

  ① 목적설(목적 실현설)－O. Mayer, G. Meyer

  ② 양태설(결과 실현설)－F. Fleiner, H. Wolff, V. Sarway, E. Forsthoff

    2. 부정설
 (1)법단계설－H. Kelsen

 ⑵ 기관양태설－A. Merkl

  ※ 행정의 개념징표설 → 「오늘의 행정은 정의할 수는 없고 다만 묘사할 수밖에 없다.」(E.Forsthoff)

 (행정주체의 작용, 공익실현을 목적, 적극적․미래지향적 형성활동, 다양한 형식, 구체적 규율)

 

Ⅲ. 통치행위

1. 의 의→제4종의 국가작용, 사법심사 대상에서 제외되는 행위(∵ 고도의 정치성)

2. 제도적 전제

→법치주의 확립, 행정소송사항에 관한 개괄주의 채택, 사법심사제도 발달

3. 근 거

⑴ 부정설 : 법치주의⋅개괄주의의 철저한 적용 주장

⑵ 긍정설

→ ① 사법부 자제설 : 프랑스에서 판례를 통하여 성립

    ② 재량행위설 : 독일‧일본에서 이론적으로 성립

    ③ 대권행위설 : 영국에서 사실상 성립

    ④ 권력분립설(내재적 한계설) : 미국에서 사실상 성립

 

4. 범위와 한계

⑴ 범 위:통치행위의 범위 축소 경향

(비상계엄선포, 군사시설 보호구역의 설정‧변경‧해제,대통령의 사면권,대북송금사건)

⑵ 한 계:

① 헌법 원칙에서 오는 국민주권⋅평등원칙⋅비례원칙 등에 위배될 수 없다.

② 국회나 여론에 의한 정치적 비판의 대상에서까지 제외될 수 있는 것은 아니다.

   ③ 헌법소원의 대상(헌결 1996. 2. 29.) → 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령위헌확인사건

 

5. 통치행위의 효과

⑴ 통치행위의 적법성통제

   ․행정소송(취소소송)을 제기할 수 없다는 것은 그에 대한 적법성 통제를 받지 않는다는 뜻이다.

⑵ 통치행위와 손해전보

   ․손해배상을 법원에 청구할 수 없다.

   ․위험책임 또는 무과실책임의 법리에 의하여 손해전보를 인정할 수 있으나, 현행 법해석상 긍정적으로 검토된 경우는 없다.

강임 [降任]

<법률> 국가 공무원법에서, 공무원을 현재보다 낮은 직급으로 임명하는 일. ‘아랫자리 임명’, ‘내리 임명’으로 순화.

신고를 받고 출동한 경찰관이 범죄 징후가 없다며 돌아간 뒤 실제로 살인이 일어났다면 국가에 배상 책임이 있다는 판결이 나왔다.

서울고법 민사7부(부장 최완주)는 스토커에게 살해당한 S(당시 27·여)씨 유가족이 “경찰의 안이한 대처로 사망했다.”며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 1심을 깨고 “국가는 2600만원을 지급하라.”고 원고 일부 승소 판결을 내렸다고 2일 밝혔다.2006년 9월10일 오전 8시15분쯤. 경기 시흥시 다세대주택 3층에 혼자 살던 S씨 집에 직장 동료 P(28)씨가 찾아갔다.S씨와 사귀다 한 달 전 헤어진 P씨는 끈질기게 S씨를 따라다녔다.9일 전에는 S씨의 신변보호 요청을 받은 근처 지구대가 P씨를 긴급 체포하기도 했다. 이날도 P씨는 S씨에게 다시 만나줄 것을 거듭 요구했다.

하지만 S씨는 이를 거절하고 직장 선배인 L(35·여)씨와 전화하며 집 밖으로 나가려 했다. 그러자 P씨는 S씨를 마구 때리며 집안으로 끌고 들어갔다. 통화 중에 “언니 살려줘.”라는 비명소리를 들은 L씨는 사고 현장으로 달려갔다. 이 장면을 이웃도 목격해 오전 8시32분쯤 112에 신고했다.

경찰은 신고를 받은 지 3분 만에 S씨 집 앞에 도착했다. 현관문을 여러 차례 두드렸지만 인기척이 없었다.L씨는 “가해자가 긴급 체포됐던 스토커 같다.”며 강제 진입을 요청했지만 경찰은 가족의 요청이 있어야 한다며 망설였다. 다세대주택 관리인도 수색 영장을 가져오지 않으면 문을 열어줄 수 없다고 버텼다.2m 떨어진 옆 건물 3층 옥상에 올라가 S씨 방안을 살펴봤지만 제대로 보이지 않았다. 결국 경찰은 출동한 지 1시간이 지난 9시36분쯤 철수했다. 경찰이 문 밖에서 서성이는 동안 P씨는 문 안에서 S씨 입을 청테이프로 막고 성폭행하며 다시 만나 달라고 애원했다.S씨가 거듭 거절하자 P씨는 S씨를 흉기로 여러 차례 찔러 살해했다. 그리고 자신의 여동생에게 “엄마, 아빠 잘 부탁한다.”고 전화한 뒤 흉기로 자살을 기도했다.P씨 여동생의 ‘자살 시도’ 신고를 받은 경찰은 오전 10시55분쯤 다시 출동해 숨진 S씨와 피를 흘리며 쓰러져 있는 P씨를 발견했다.S씨 유가족은 경찰이 안이한 대처로 살인 사건을 막지 못했다며 국가를 상대로 손해배상을 청구했다.1심 법원은 “아무런 인기척이 없는 등 경찰관이 집안에서 중한 범죄가 행해지고 있음을 알기 힘들었다.”며 원고 패소 판결했다.

하지만 항소심은 “강제 진입으로 사고 발생을 막을 수 있었다는 점에서 경찰이 경찰권을 행사하지 않아 직무상 의무를 위반했다고 판단된다.”며 원심을 뒤집었다. 재판부는 “신고 내용이나 L씨의 현장 진술로 볼 때 살인까지는 아니더라도 성폭행 등이 일어날 가능성이 있다는 점은 충분히 예측 가능했다.”면서 “피해자 S씨에게 전화연결을 시도하지 않았고 가해자로 의심된 P씨의 긴급체포 혐의도 확인하지 않았다.”고 지적했다. 위자료는 S씨에게 1000만원, 부모에게 각 500만원씩, 형제자매에게 각 200만원씩으로 정했다.

이처럼 목전에 급박한 생명상 신체상 장해를 제거할 긴급한 필요가 있는 경우에 재량권이 0으로 수축되어 행정청에게 개입의무가 발생한다.
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