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상해와 폭행의 죄

1. 상해죄와 폭행죄의 비교

 가. 서설

  1) 의의

   상해와 폭행의 죄란 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄

  2)문제점

   구별기준

 나. 양죄의 구별

  1)학설

   가) 모두 신체의 완전성을 보호법익

    상해죄-침해범, 폭행죄-형식범

   나) 폭행죄의 보호법인은 신체의 건재

    상해죄의 보호법익은 신체의 건강으로 구별 (다수설)

   다) 다수설이 타당

  2) 양죄의 차이

2. 상해죄 -제257조 1항

 가. 의의

  고의로 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄

 나. 구성요건

  1) 객관적 구성요건 - 사람의 신체에 대한 상해

   가) 태아에 대한 상해죄의 성부

    (1) 문제점

     임신중의 태아에게 고의 또는 과실로 상해를 가하여 기형아 출생시 상해죄 또는 과실치상죄가 되는지?

    (2) 검토

     태아를 사람으로 보면 유추해석금지원칙에 반하고

     고의로 살해하면 낙태죄, 과실은 불가벌인데 반해 태아에 대한 상해를 긍정하면 살해와 과실보다 처벌이 높아 불합리

     따라서 상해죄 부정 (부정설, 통설)

   나) 상해의 개념

    (1) 신체의 완전성침해설

    (2) 생리적 기능훼손설 (다수설)

    (3)절충설

    (4) 검토

     생리적 기능 훼손설 합리적 (판례)

   다) 상해의 수단 방법

    제한없음, 유형적,무형적 불문, 작위,부작위 가능

  2)주관적 구성요건 -고의

   미필적 고의

 다. 죄수 및 타죄와의 관계

  죄수 -피해자수

  살인죄의 고의로 상해 발생 -살인미수

  적법한 공무집행중인 공무원에게 상해 - 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합

3. 중상해죄 -제258조 1항,2항

 가. 서설

  1) 의의

   신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치, 난치의 질병에 이르게 함으로써 성립

  2) 성격

   가) 가중적 구성요건

   나) 부진정 결과범 (다수설)

 나. 객관적 구성요건

  1) 기본범죄 - 상해

  2) 중한결과

   가) 생명에 대한 위험

   나) 위험

    ‘중요부분의 상실’ 판례

    (1) 신체내부의 장기살실 - 불치,난치의 질병

     신체의 외형적 부분 -불구 (다수설)

    (2) 중요부분인지 판단은 객관적으로 판단 (객관설, 다수설(

   다) 불치 또는 난치의 질병

 다. 주관적 구성요건

  상해에 대한 고의 + 중한결과인 중상해에 대한 과실 또는 고의

 라. 적용범위

  폭행의 고의로 중상해 결과 야기시

  ① 긍정설

  ② 부정설 (다수설)

4. 폭행죄 존속폭행죄 -제260조

 가. 서설

  1) 의의

   사람의 신체나 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄이다.

  2) 형법상 폭행의 개념

 나. 객관적 구성요건

  1) 폭행

   사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사 (협의의 폭행)

  2) 기수시기

   폭행죄는 형식범 -유형력의 행사가 있으면 바로 기수

 다. 주관적 구성요건

  고의

 라. 소추조건 -반의사불벌죄

 마. 죄수 및 타죄와의 관계

  폭행이 다른죄의 수단인 경우

  -다른죄에 폭행죄 흡수

  폭행할 것을 고지한 후 폭행한 경우

  -협박죄는 폭행죄에 흡수

4. 특수폭행죄 -제261조

 가. 의의

  단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 폭행함으로써 성립 -실제로 폭처법 제3조 적용

 나. 객관적 구성요건

  1) 단체 또는 다중의 위력을 보이는 경우

   가) 단체

    공동목적 (적법,불법 불문)을 가진 다수인의 계속적 조직적인 결합체

    집합가능성 要

   나) 다중

    단체를 이루지 못한 다수인의 단순한 집합

    동일장소에 현실적 집합 要

    한지방의 평온을 해할정도의 다수인일 경우에 소요죄 성립

   다) 위력을 보여

    위력 -사람의 의사를 제압함에 족한 세력

    유형력, 무형력 불문 (통설)

    상대방에게 인식시키면 족하고 현실로 제압될 필요없음

   라) 단체 다중의 현장성 요부

    소극설 (통설)

  2) 위험한 물건을 휴대하는 경우

   가) 위험한 물건

    (1) 의의 -그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라서 사람을 살상할 수 있는 물건 (통설, 판례)

    (2) 범위

     사회통념, 상대방이나 제3자가 위험성을 느낄수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부

    (3) 흉기와의 구별

     (가) 흉기포함설, 구별설

     (나) 양자동일설, 불구별설

     (다) 형법해석상 - 양자동일설

      폭처법 제3조 1항 흉기 기타 위험한 물건

   나) 휴대

    (1) ‘휴대하여’의 의미

     (가) 협의설 (다수설)

     (나) 중간설

     (다) 광의설

     (라) 판례 광의설 (사용 또는 이용하여)

    (2) 상대방에게의 인식요부

     부정설 통설 판례

 다. 주관적 구성요건

  고의 - 행위자 자신은 위험한 물건을 휴대한 사실을 인식하여야 함