통정허위표시
1. 의의
허위표시란 상대방과 통정하여서 하는 진의 아닌 의사표시를
말한다. 비진의 표시와는 달리 상대방과의 통정에 의하여 표시하므로 의사와 표시의 불일치를 상대방도 알고 있다는 점에서 구별된다. 예컨대
채권자로부터 강제집행을 면하기 위하여 부동산의 소유자가 타인과 매매를 가장하여 소유권 이전등기를 하는 경우 즉 가장매매가 전형적인
예이다.
2.
요건
그 요건으로는 객관적으로
일정한 표시의사가 있어야 하며 의사와 표시가 일치하지 않아야 한다. 진의와는 다른 표시를 하는데 관하여 상대방과의 사이에 합의가 있어야 하며
허위표시를 하게된 동기나 목적은 묻지 않는다.
3. 효과
(1) 당사자 사이의 효과
통 정허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다. 당사자가
법률효과를 발생시키지 않을 것을 합의 하였기 때문이다. 따라서 이행전이라면 이행할 필요가 없고 이행을 한 경우라면 그로 인해 얻은 이익에 대해
부당이득 반환의무를 무담한다. 허위표시 그 자체가 불법은 아니기 때문에 제746조(불법원인급여)는 적용되지 않는다. 허위표시는 채권자 취소권의
대상이 될 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
(2) 제3자에 대한 효력
허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 이것은
허위표시의 외형을 신뢰한 제3자의 이익을 보호하기 위한것이지 등기의 공신력을 인정하는 것은 아니다.
제3자에 대한 효과
통정허위표시에 대한 효과는 이른바 상대적
무효사유라고 합니다.
1.
일반적으로 어떤 법률행위가 무효인 경우, 그것은 원칙적으로 행위시부터
무효가 되고 그 무효의 효과는 언제나 무효가 되는 것이며,
누구에게나 그
무효를 주장할 수
있는 것이 원칙이나,
2.
이런 원칙을 예외없이 인정하게 되는 경우, 일정부분 특별히 잘못이 없거나
그 무효를 예측하지 못하는 제3자에게 불이익을 주는 경우가
생기는 바,
법이 그 경우 중에
몇가지에 대해서 제3자의 보호를 위해 위와 같은 무효의 효과를
제한하여 그 무효로써 대항하지 못한다고 하고 있습니다.
그 대표적인 것이 제107조 1항
단서의 무효(제107조 2항, 비진의 의사표시)와 제108조 통정허위표시의 무효(제108조 제2항)의 제 3자의 보호 규정이 그렇습니다.
3. 이 규정에 해석에
대해
다수의 견해는 순전히 이
규정은 선의 제3자의 이익을 보호하기 위한 규정이므로
제3자는 그 스스로 무효를 주장하여 자신에 당해 법률행위의
효과가 오지 않도록 선택할 수 있다고 합니다.(대표적 학자:곽윤직 서울대명예교수)
그러나 소수의 견해는 이렇게 해석하면 일률적이 되어야 할
법규범의 안정성을 당사자의 이익을 위해 선택을 둔다는 것은 지나친 해석이라고 반박하는 견해도 있습니다.(이은영 한국외대교수 외 소장학자들)
########################################################################
1. 갑과 을이 서로 통정하여 갑 소유의 주택을
을 에게 매도하는 계약을 허위로 체결 하고 이전등기를 마쳤다. 그 후 을은 자기의 채무를 담보하기 위하여 아무것도 모르는 채권 자 병에게 위
주택에 대한 저당권을 설정하여준 상태이다. 병은 자신의 저당권이 유효한 것임을 적법하게 주장할 수 있다. (
)
2. 사업실패로
부도위기에 몰린 갑이 채권자의 강제집행을 면할 목적으로 친구인 을 과 짜고서 자기 부동산을 을에게 매도한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 해
주었는데, 을은 이를 빌미로 병에게 매도하고 소유권을 넘겨 주었다. 이때 갑의 채권자는 선의의 제3자인 병에 대 하여 무효를 주장하며 강제집행을
신청하거나 채권자취소권을 신청할 수 없다. ( )
================================================================================
[정답]
1. o => 이 사안은 통정허위표시에 관한 문제로서 병은
선의의 제3자에 해당하므로 저 당권이 유효하다는 것을 주장할 수 있다.
2. o => 갑과 을의 매매계약은 가장매매로서
통정허위표시이므로 무효이다, 그 무효 를 가지고 선의의 병에게 대항할 수 없다. 따라서 갑의 채권자도 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수는
없다.