Ⅰ. 권력분립주의→행정관념 성립의 전제조건
1. 고전적 권력 분립
┌권력분립이론 창시자→J. Locke의 2권 분립론 (1690. 시민정부 2론)
└권력분립이론 완성자→C. Montesguieu의 3권 분립론 (1748. 법의 정신)
2. 현대적 권력 분립 이론
K.Löwenstein의 동태적 권력분립이론
→ 국가기능을 정책결정기능, 정책집행기능, 정책통제기능으로 나누어 파악.
Ⅱ. 행정의 개념
┌형식적 의미의 행정
└실질적 의미의 행정
→ 1. 긍정설
⑴ 소극설(공제설‧증류설)－Hatschek, W. Jellinek
⑵ 적극설
① 목적설(목적 실현설)－O. Mayer, G. Meyer
② 양태설(결과 실현설)－F. Fleiner, H. Wolff, V. Sarway, E. Forsthoff
2. 부정설
(1)법단계설－H. Kelsen
⑵ 기관양태설－A. Merkl
※ 행정의 개념징표설 → 「오늘의 행정은 정의할 수는 없고 다만 묘사할 수밖에 없다.」(E.Forsthoff)
(행정주체의 작용, 공익실현을 목적, 적극적․미래지향적 형성활동, 다양한 형식, 구체적 규율)
Ⅲ. 통치행위
1. 의 의→제4종의 국가작용, 사법심사 대상에서 제외되는 행위(∵ 고도의 정치성)
2. 제도적 전제
→법치주의 확립, 행정소송사항에 관한 개괄주의 채택, 사법심사제도 발달
3. 근 거
⑴ 부정설 : 법치주의⋅개괄주의의 철저한 적용 주장
⑵ 긍정설
→ ① 사법부 자제설 : 프랑스에서 판례를 통하여 성립
② 재량행위설 : 독일‧일본에서 이론적으로 성립
③ 대권행위설 : 영국에서 사실상 성립
④ 권력분립설(내재적 한계설) : 미국에서 사실상 성립
4. 범위와 한계
⑴ 범 위:통치행위의 범위 축소 경향
(비상계엄선포, 군사시설 보호구역의 설정‧변경‧해제,대통령의 사면권,대북송금사건)
⑵ 한 계:
① 헌법 원칙에서 오는 국민주권⋅평등원칙⋅비례원칙 등에 위배될 수 없다.
② 국회나 여론에 의한 정치적 비판의 대상에서까지 제외될 수 있는 것은 아니다.
③ 헌법소원의 대상(헌결 1996. 2. 29.) → 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령위헌확인사건
5. 통치행위의 효과
⑴ 통치행위의 적법성통제
․행정소송(취소소송)을 제기할 수 없다는 것은 그에 대한 적법성 통제를 받지 않는다는 뜻이다.
⑵ 통치행위와 손해전보
․손해배상을 법원에 청구할 수 없다.
․위험책임 또는 무과실책임의 법리에 의하여 손해전보를 인정할 수 있으나, 현행 법해석상 긍정적으로 검토된 경우는 없다.