민법
제388조 (기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.
1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때
2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때
상법
제505조 (기한의 이익의 상실)
①회사가 사채의 이자의 지급을 해태한 때 또는 정기에 사채의 일부를 상환하여야 할 경우에 그 상환을 해태한 때에는 사채권자집회의 결의에 의하여 회사에 대하여 일정한 기간내에 그 변제를 하여야 한다는 뜻과 그 기간내에 변제를 하지 아니할 때에는 사채의 총액에 관하여 기한의 이익을 잃는다는 뜻을 통지할 수 있다. 그러나 그 기간은 2월을 내리지 못한다.
②전항의 통지는 서면으로 하여야 한다.
③회사가 제1항의 기간내에 변제를 하지 아니하는 때에는 사채의 총액에 관하여 기한의 이익을 잃는다.
법률행위에 기한이 붙어 있음에 따라 당사자가 받는 이익을 말한다. 당사자 중 어느 편이 기한의 이익을 가지느냐에 따라 무상임치와 같이 채권자만이 이를 가지는 경우, 이자있는 소비대차와 같이 채권자·채무자 양쪽이 모두 가지는 경우, 채무자만이 가지는 경우가 있다. 기한의 이익은 채무자가 가지는 경우가 가장 많으므로 민법은 기한의 이익은 채무자를 위하여 존재하는 것으로 추정하고 있다. 기한의 이익은 상대방의 이익을 해하지 않는 범위에서 포기할 수 있으나, 이자부의 차금을 기한 전에 변제하는 것과 같은 경우에는 상대방의 손해를 배상하여야 한다. 채무자의 파산, 담보 손상·감소·멸실 및 담보제공의무의 불이행 등 그 신용을 잃게 하는 사실이 있을 경우에는, 채무자는 기한의 이익을 잃게 된다. 한편 채무자가 담보를 손상ㆍ감소 또는 멸실하게 한 때, 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못한다(민법 제388조).
Ⅰ. 의의
기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받는 이익
Ⅱ. 기한의 이익을 갖는 자
1. 구체적 사정에 따른 판단
(1) 쌍방이익 - 상대방의 손해를 배상하고 포기할 수 있다.
1) 이자부 소비대차
2) 이자 있는 정기예금
3) 고용
(2) 일방이익 - 언제나 포기할 수 있다.
1) 무상임치 → 임치인만 이익
2) 무이자부 소비대차 → 차주만 이익
2. 제153조 제1항에 따른 추정
기한이익이 누구에게 있는지 불분명한 경우에는 채무자를 위하여 존재하는 것으로 추정한다.
Ⅲ. 기한의 이익의 포기
1. 의의
상대방의 이익을 해하지 않는 한 이를 포기 할 수 있다.(153조 2항)
2. 일방적 기한이익의 포기
- 임의로 포기할 수 있다.
3. 쌍방적 기한이익의 포기
- 포기할 수 있지만 손해를 배상해야 한다.
4. 효과
- 효과는 상대적이기에 가령 주채무자가 기한의 이익을 포기하더라도 보증인에게 효력이 없다.
Ⅳ. 기한의 이익의 상실
1. 의의
제388조 각호의 1에 해당하는 사유가 발생하면 채무자를 더 이상 신용할 수 없기 때문에 기한 이익을 상실하는 것으로 정하는 것이 허용된다.
2. 법정 기한이익 상실의 사유
(1) 채무자가 담보를 손상, 감소, 멸실하게 한 때(1호)
1) 채무자
- 물상보증인이나 제3취득자는 부정하는 것이 타당하다.
2) 담보
- 물적 담보나 인적 담보 등 특별한 담보만을 의미한다.
3) 손상, 감소, 멸실
4) 귀책사유
① 통설은 필요 없다고 한다.
② 양창수 - 필요하다.
(2) 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때(2호)
(3) 채무자가 파산 선고를 받은 때 (파산법 425조)
→ 기한의 도래로 의제
3. 기한이익 상실 약정
(1) 의의
- 임의 규정이기에 당연히 허용된다. 경우에 따라서는 103조, 약관규제법에 따라 무효가 될 수 있다.
(2) 종류
1) 정지조건부 기한이익 상실 약정
- 일정사유가 발생하면 곧바로 기한의 이익이 상실되어 채무의 이행기가 도래하는 약정이다.
2) 형성권적 기한이익 상실 약정
- 채권자가 기한이익 상실의 의사표시를 해야만 기한이익이 상실되어 채무의 이행이가 도래하는 약정
3) 구별기준
판) 특별한 사정이 없는 한 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.
4. 효과
(1) 법정 기한이익 상실 사유가 발생한 경우
1) 기한의 이익을 주장하지 못한다.
① 곧바로 기한의 도래가 의제되지는 않고, 채권자는 바로 그 이행을 청구할 수 있는 지위를 가질뿐이다.
② 채무를 이행할 의무가 있다. 이행하지 않으면 지연손해를 배상해야 한다.
③ 청구한 때부터 소멸시효가 진행한다는 견해도 있으나, 법정 기한이익 상실사유가 발생한 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것이 타당하다.
2) 상실되는 기한이익의 범위
① 물적 범위
- 발생한 채무에 한정된다.
② 인적 범위
- 원칙적으로 제3자의 법적인 지위에 영향을 주지 않는다.
③ 저당물보충청구권과의 관계
- 저당물보충청구권을 행사하여 실제로 저당물의 보충이 이루어진 경우에는 채권자는 이제 기한이익의 상실을 주장하지 못한다.
(2) 기한이익 상실 약정이 있는 경우
1) 정지조건부 기한이익 상실 약정
판) 그 특약에 정한 기한이익의 상실 사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다.
2) 형성권적 기한이익 상실 약정
판) 상실의 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자는 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이다.